Справа № 465/785/21                                        Головуючий у 1 інстанції: Мигаль Г.П. 
Провадження № 33/811/643/21                                Доповідач: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Стельмаха І.О.,
з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,- ОСОБА_1 ,
захисника-адвоката Богдан З.С., 
законного представника – ОСОБА_2 ,
представника потерпілого ОСОБА_3 – адвоката Микити Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Богдан Зоряни Сергіївни на постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 12 квітня 2021 року 
в с т а н о в и в :

Постановою судді Франківського районного суду м. Львова від 12 квітня 2021 року

ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
яка проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 454 грн 00 коп судового збору.
          ОСОБА_1  визнана винною у тому, що вона  07.09.2019  близько 20.30 год за адресою: АДРЕСА_1 , вчинила домашнє насильство відносно свого сина ОСОБА_3 , а саме здійснювала психологічний тиск, голосно кричала, чинила перешкоди в побаченні між дітьми – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , які є рідними братами.
 
На постанову судді захисник Богдан Зоряна Сергіївна подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що постанова суду є незаконною і необґрунтованою. Зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки доказам, які є у справі, не обґрунтував вид вчиненого ОСОБА_1 домашнього насильства та не зазначив ознаки, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.
Зазначає, що ОСОБА_1 , після неодноразових конфліктів між нею та ОСОБА_2 , щоб вкотре показати свою впливовість та налаштувати проти неї дітей у зв`язку з тим, що вона була ініціатором розлучення, перекрутивши всі події, що відбувалися 07.09.2019 р. біля дому, де вона проживає з молодшим сином – ОСОБА_5 , використовуючи при цьому старшого сина, який ображений на маму через розірвання шлюбу з батьком, 13.09.2019 р., ОСОБА_2 звернувся до Франківського ВП ГУ НП у Львівській області з повідомленням щодо завдання нею тілесних ушкоджень старшому сину – ОСОБА_3 . Зважаючи на необґрунтованість вказаного звернення, після проведення перевірки кримінальне провадження № 12019141080002457 було закрите.
Зауважує, що ОСОБА_2 неодноразово звертався до правоохоронних органів із заявами від 05.06.2020, 10.06.2020 та 24.06.2020 щодо вчинення ОСОБА_1 психологічного тиску на нього та дітей, а також нібито вчинення нею перешкод у побаченнях між дітьми та йому із молодшим сином. За результатами розгляду таких заяв, з огляду на факт абсолютної їх безґрунтовності, встановлено відсутність ознак адміністративного та кримінального правопорушення, що підтверджується довідками про результати проведення перевірок за зверненнями від 11.06.2020, 24.06.2020, 25.06.2020, які долучено до письмових пояснень ОСОБА_1 , що надавалися при складенні протоколу на неї (а.с. 33-35). 
Звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення, який є процесуальним документом, внаслідок якого проводиться подальше провадження у справі, не містить посилання на наявність обов`язкових наслідків, зазначених у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що вказує на відсутність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та підтверджує відсутність події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Наголошує, що ще під час складення протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 до своїх пояснень до протоколу долучила відповідь Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді № 2607-вих-807 від 10.08.2020 на адвокатський запит адвоката Богдан З.С. (а.с.32), згідно з якою за результатами здійсненої оцінки потреб сім`ї за участі психолога Центру, ознак психологічної травми у ОСОБА_4 , 2014 р.н., та ОСОБА_3 , 2007 р.н., не виявлено, чим спростовується вчинення нею психологічного насильства не лише над старшим сином, а над обома дітьми. Зазначає, що матеріалами справи наявність психологічного насильства, що ставиться ОСОБА_1 у провину, не підтверджується. 
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримала. Пояснила, що цього дня святкувала день народження, коли її колишній чоловік зі старшим сином приїхав до сусідів. Її старший син ОСОБА_6 підійшов до молодшого та потягнув його з подвір`я на вулицю, що вона заборонила та сказала, щоб вони бавилися на подвір`ї, оскільки вона не зможе пильнувати їх за межами подвір`я. Пізніше підійшов її колишній чоловік та спровокував конфлікт. Вона сказала, що викличе поліцію. Зазначає, що колишній чоловік провокує конфлікти та налаштовує проти неї дітей, оскільки в свій час саме вона була ініціатором розлучення. При цьому старший син ОСОБА_6 через образу на неї вирішив проживати з батьком. Вона не наполягала на примусовому проживанні старшого сина з нею, оскільки не хотіла б діяти так, як його батько, чинити тиск на дитину та переконувати, що хтось із батьків кращий. Сподівається, що з часом ОСОБА_6 зуміє пережити усі негативні емоції, пов`язані з розлученням батьків. Розуміє, що негативне налаштування щодо неї зумовлене тиском з боку батька. 
ОСОБА_2 у судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що він того дня приїхав зі старшим сином ОСОБА_6 до сусіда, який проживав поруч з ОСОБА_1 . Також він привіз для молодшого сина велосипед, який полагодив напередодні. Стверджує, що ОСОБА_1 вдарила старшого сина, а також кричала на молодшого ОСОБА_5 .
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника Богдан З.С. на підтримку апеляційної скарги, думку законного представника потерпілого ОСОБА_2 , представника потерпілого Микиту Т.В., перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами у справах про адміністративні правопорушення, згідно з приписами ст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Отже, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, суддею першої інстанції цих вимог закону в повній мірі дотримано не було, внаслідок чого суддя дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачено, що вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, є умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення тягне за собою юридичну відповідальність.
Стаття 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає, що домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Нормами наведеного закону визначено, що психологічним насильством є така форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Тобто, виходячи з граматичного тлумачення диспозиції даної норми КУпАП, орган поліції зобов`язаний при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зазначати конкретно в чому саме полягало психологічне насильство, що прямо витікає з диспозиції статті (погрози, образи, чи переслідування, позбавлення житла, їжі, тощо) і це є обов`язковим.
У даному випадку протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 105156 від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 складений без врахування вимог Закону. Так, у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 07.09.2019  близько 20.30 год. за адресою: АДРЕСА_1 , вчинила домашнє насильство щодо свого сина ОСОБА_3 , а саме здійснювала психологічний тиск, голосно кричала, чинила перешкоди в побаченні між дітьми – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , які є рідними братами.
При цьому не конкретизовано в чому саме таке насильство полягало і яка шкода заподіяна, хоча це прямо випливає з диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Тобто фактично об`єктивна сторона правопорушення в протоколі не розкрита. 
Отже, насильство в сім`ї, у розумінні ст. 173-2 КУпАП, є адміністративним правопорушенням, з матеріальним складом, оскільки він потребує наявності не тільки певного діяння, але й спричинення або загрози завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Відповідно до протоколу об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_1 правопорушення полягає у здійсненні перешкод в побаченні між дітьми, що спростовується матеріалами справи, а саме поясненнями малолітнього потерпілого, який не заперечував, що мама дозволяє бавитися з братом лише на подвір`ї АДРЕСА_1 або в будинку. Тобто ОСОБА_1 , не перешкоджала побаченню між дітьми, а лише просила, щоб з міркувань безпеки вони бавилися на подвір`ї.
З викладених вище вимог закону вбачається, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 , які полягали у використанні підвищених тонів, а також словесного конфлікту із колишнім чоловіком ОСОБА_2 не утворюють самі по собі складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
У протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не розкрито об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП. Натомість у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вчинила психологічне насильство (щодо свого сина ОСОБА_3 ).
Також в матеріалах справи відсутні належні та достовірні докази про те, ОСОБА_1 діяла з умислом спричинити ОСОБА_3 емоційну невпевненість, нездатність захистити себе, а відтак завдати шкоди його психічному здоров`ю. 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що у постанові суддя вийшов за межі протоколу про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 105156 від 01 лютого 2021 року, а саме, незважаючи на те, що у протоколі не вказано про заподіяння шкоди потерпілому ОСОБА_3 , зокрема і його психічному здоров`ю, суддя першої інстанції зазначив, що вищезазначені дії ОСОБА_1 , призвели до тривожності, напруженості та психологічної травматизації потерпілого.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
У зв`язку з цим апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати, а провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Керуючись п.1 ст.247, ст.294 КУпАП, апеляційний суд
                                        п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника Богдан Зоряни Сергіївни задовольнити.
Постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя 
Львівського апеляційного суду                                 І.О. Стельмах