Справа № 348/789/20 
Провадження № 22-ц/4808/527/21 
Головуючий у 1 інстанції Грещук Р. П. 
Суддя-доповідач Максюта 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
головуючого (суддя-доповідач)  Максюти І.О.,
суддів:                                            Василишин Л.В., Девляшевського В.А.,
секретаря                                       Капущак С.В.
з участю представника апелянта адвоката Святненка С.В. представника позивача адвоката Куцого О.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, за апеляційною скаргою представника «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» на рішення Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області, ухвалене суддею Грещуком Р.П. 25 січня 2021 року у м. Надвірна Івано-Франківської області, повний текст якого складено 29 січня 2021 року,
                                                    в с т а н о в и в :
У травні 2020 року ОСОБА_1 подано позов до «КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради ОТГ Надвірнянського району Івано-Франківської області» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Позивач вказує, що 01 березня 2018 року прийнятий на роботу в порядку переведення у «КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради ОТГ Надвірнянського району Івано-Франківської області» на посаду лікаря-рентгенолога. У зв`язку з введенням в Україні карантинних заходів та з метою економії коштів адміністрацією запропоновано йому та іншим працівникам використати відпустки без збереження заробітної плати тривалістю 14 календарних днів, вийти на роботу 15 квітня 2020 року.
15 квітня 2020 року в кабінеті головного лікаря йому та іншим працівникам повідомлено, що через зміни в організації виробництва і праці його звільнено з роботи за п.1 ст.40 КзПП України та  вручено трудову книжку. Одночасно повідомлено, що повний розрахунок за роботу буде проведено до 30 квітня 2020 року. У видачі копії наказу про звільнення відповідачем відмовлено. 
Оскільки про звільнення з роботи його персонально не попереджено, не запропоновано вакантну посаду, яка б відповідала його кваліфікаційному рівню, згоди виборного первинної профспілкової організації на вивільнення працівників не було, а тому відсутні підстави для його звільнення відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. 
Такими діями відповідача йому заподіяно моральну шкоду, яка полягає в моральних стражданнях, отриманих внаслідок незаконного звільнення, неповідомлення його про заплановане звільнення. Розмір моральної шкоди оцінює в сумі 5000 грн.
Просив поновити йому строк звернення з даним позовом до суду, який пропущений з поважних причин; 
скасувати наказ «КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради ОТГ» № 2/к від 15.04.2020 року про звільнення його з посади лікаря-рентгенолога «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України; 
поновити його на роботі на посаді лікаря-рентгенолога «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» з 16.04.2020 року;
стягнути з «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 року по день фактичного розрахунку, моральну шкоду в розмірі 5000 грн. 00 коп., а також понесені ним судові витрати на професійну правову допомогу в розмірі 1500 грн. 00 коп.
Рішення суду в частині поновлення його на роботі на посаді лікаря-рентгенолога «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» та стягнення середнього заробітку у межах суми платежу за один місяць, допустити до негайного виконання (а.с.1-3).
Рішенням  Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Поновлено  ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Скасовано наказ «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» № 2/к від 15.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-рентгенолога «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області». Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря-рентгенолога «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» з 16.04.2020 року. Стягнуто з «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 року по день фактичного розрахунку, 2500 грн. 00 коп. моральної шкоди, 750 грн. 00 коп. витрат, пов`язаних з наданням професійної правничої допомоги. Стягнуто з «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» на користь держави 908 грн. 00 коп. судового збору. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1   на роботі на посаді лікаря-ренгенолога «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» та стягнення середнього заробітку у межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання (а.с.114-119 ).
Не погодившись з рішенням суду представник «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» подав апеляційну скаргу, у якій посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема ч.2 ст.40, ч.1 ст.43 , ч.3 ст492 Кодексу законів про працю України.
Апелянт зазначає, що 11 лютого 2020 року всьому складу колективу «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» оголошено попередження за №3/8 (повідомлення) про зміну істотних умов праці з квітня 2020 року у зв`язку зі зміною умов фінансування  та додано список працівників підприємства, які попереджені про зміну істотних умов праці та можливе їх вивільнення. У цьому ж списку позивач власноручно засвідчив факт про персональне попередження про можливе його вивільнення.  На зазначеному повідомленні також проставлений особистий підпис голови профспілки КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ ОСОБА_2 і ця обставина свідчить про те, що виборний орган первинної профспілкової організації фактично було повідомлено у спосіб та строки, передбачені чинним законодавством. В даному випадку, якщо суд вважав би, що немає згоди профспілкової організації на звільнення працівника, то мав би зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення, що визначено постановою Верховного Суду від 05.09.2019 року у справі 336/5828/16.
Суд, вказуючи, що станом на 11 квітня 2020 року в КНП були вакантні посади на первинній медичній допомозі, однак керівництвом іншу роботу працівникам при попередженні про можливе звільнення та при звільненні з роботи не запропоновано, не зазначив, яку вакантну посаду  чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу,  міг би виконувати позивач з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
При цьому, судом розглянуто три штатні розписи підприємства на день попередження працівників, на день звільнення та розгляду судової справи, які виключали можливість працевлаштування ОСОБА_1 на вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю. В подальшому, 08.04.2019 року видано наказ «Про створення відповідної комісії з визначених осіб, які мають переважне право залишення на роботі», відповідно до якого комісією складено список медпрацівників у формі порівняльної таблиці, які мають переважне право на залишення на роботі, або щодо яких встановлено обмеження на звільнення.  А наказом від 08.04.2020 року внесено зміни до структури та чисельності КНП з 15.04.2020 року, зокрема виведено зі складу одну штатну одиницю лікаря-рентгенолога. Залишений штатний розпис виключав можливість працевлаштування позивача, за відсутністю вакантної посади.
Що стосується висновку суду про стягнення моральної шкоди, то позивачем не надано належних та документальних доказів заподіяння її відповідачем, не доведено самого факту моральних страждань, обґрунтованості розміру моральної шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та самою шкодою.
Просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Судові витрати покласти на позивача (а.с.133-139).
Рішення в частині часткового задоволення позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди стягнення витрат на правничу допомогу позивачем не оскаржено.
Відзив на апеляційну скаргу не подано, що відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Вислухавши пояснення представника апелянта адвоката Святненка С.В. та представника позивача адвоката Куцого О.С., суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її необґрунтованою, виходячи з таких підстав.
В силу ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Встановлено, що 01.03.2018 року на підставі наказу №14/02 ОСОБА_1 прийнято на роботу в порядку переведення у «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» на посаду лікаря-рентгенолога, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 (а.с. 7-9).
11.02.2020 року всьому складу колективу «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» внесено попередження про зміну істотних умов праці з квітня 2020 року у зв`язку із зміною умов фінансування. Зокрема, повідомлено про раціоналізацію структури та чисельності шляхом скорочення штатних одиниць. Додавався список працівників КНП ЦПМСД  Ланчинської селищної ради ОТГ, які попереджені про зміну істотних умов праці та можливе їх вивільнення. У зазначеному списку лікарем-рентгенологом ОСОБА_1 проставлено підпис (№18) (а.с.36-37).
У зв`язку із введенням в Україні карантинних заходів і з метою економії коштів адміністрацією «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» позивачу, а також іншим працівникам ЦПМСД  запропоновано використати відпустки без збереження заробітної плати тривалістю 14 календарних днів, до роботи приступити 15.04.2020року.
15.04.2020 року ОСОБА_1 вийшов на роботу і того ж дня відповідно до наказу №2/к його  звільнено з роботи у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за п.1 ст.40 КЗпП України,  вручено  трудову книжку та  доведено до відома, що повний розрахунок за роботу в «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» з ним буде проведений до 30.04.2020 року, про що свідчить довідка «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» від 15.05.2020 року (а.с.10, 162).
Наказом КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ №3/20-0/0 від 08.04.2019 року створено комісію з визначених осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення в складі: голова комісії ОСОБА_3 – головний лікар, члени комісії: ОСОБА_4 – заступник головного лікаря, ОСОБА_5 – інспектор відділу кадрів, ОСОБА_6 – бухгалтер, ОСОБА_2 – голова профспілкового комітету КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ (а.с.40).
На аркушах справи 41-42 міститься порівняльна таблиця (список медпрацівників КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ) для роботи комісії з визначених осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення. У вказаному списку під номером 3 включено лікаря-рентгенолога ОСОБА_7 (пенсіонер).
Наказом КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ № 3/20 від 08.04.2020 внесено зміни до структури та чисельності КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ з 15.04.2020 року, зокрема виведено із складу  одиницю лікаря-рентгенолога – 1 працівник. Пунктом 4 зобов`язано інспектора з кадрів внести відповідні зміни до штатного розпису, затвердити та погодити з головою Ланчинської селищної ради ОТГ  (а.с.38-39).
08 квітня 2020 року комісією КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ проведено обговорення кандидатур , які попадають під імовірне вивільнення, а також в яких можуть змінитись істотні обставини умови праці. Що стосується ОСОБА_7 , то враховано, що він є пенсіонером, всю технічну роботу може вести рентген лаборант, наявність лікарів–спеціалістів І категорії, які можуть прочитати рентген-знімки, при необхідності передача даних або консультація вузького спеціаліста через апарат телемедицини, звернення до голови ОТГ та головного лікаря з приводу конфліктних ситуацій на роботі, проблеми із здоров`ям. Наведене підтверджується протоколом засідання комісії з визначених осіб, які мають переважне право на залишення на роботі (а.с. 43-44).
09.04.2020 року за №2 голові профспілки КНП ЦПМСД головним лікарем  здійснено подання (повідомлення) про розірвання трудових договорів з працівниками, зокрема і зі  ОСОБА_1 (лікарем-рентгенологом) (а.с.50).
З листа начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області за №16-07/15-10/4337 від 03.07.2020 року встановлено, що в порушення вимог частини 1 статті 43 КзПП України в КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ виборний орган (профспілковий представник) первинної профспілкової організації згоду на розірвання трудового договору із працівниками, в тому числі ОСОБА_1 ,  не надавав. Незважаючи на це, зазначеного працівника звільнено із займаної посади з 15.04.2020 року. Також  допущено порушення вимог частини 3 статті 49-2 КзПП, частини 2 статті 40 КзПП. Відповідно до пояснення, наданого адміністрацією КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ, станом на 11.02.2020р.  в наявності були вакантні посади, проте, керівництвом підприємства іншу роботу працівникам при попередженні 11.02.2020р. про можливе звільнення та при звільненні з роботи не запропоновано. 
Також за три місяці до прогнозованих звільнень працівників з роботи у квітні 2020р., консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення не проводилися, чим порушено вимоги частини 2 статті 49-4 КзПП України. При звільненні працівників з роботи 15.04.2020 року виплата всіх сум, що належить від КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ, в день звільнення не проведена, виплачено такі кошти 30.04.2020 року, чим порушено вимоги частини 1 статті 116 КзПП України. Так, з представлених документів встановлено, що працівникам (в тому числі і ОСОБА_1 ) середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (з 15.04.2020 по 30.04.2020) не нараховано та не виплачено. 
За результатами позапланової перевірки складено акт, головному лікарю КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ внесено припис з вимогою дотримання вимог законодавства про працю, який знаходиться на контролі Управління Держпраці в Івано-Франківській області. На керівника КЗ КНП  ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ Тодорів І.В. складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.41 КУпАП (а.с.95-96).
Постановою Надвірнянського районного суду Івано-Франківської від 19.01.2021 року у справі № 348/1225/20  ОСОБА_3 (головного лікаря)  визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, провадження по справі про притягнення її до адміністративної відповідальності  закрито на підставі ч.2 ст.38 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. Ця постанова суду набрала законної сили (а.с.92-94).
В матеріалах справи наявні штатні розписи «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади» станом на 02 січня 2020 року(а.с.101-105), станом на 01 травня 2020 року (а.с.106- 108), станом на 01.09.2020 року (а.с.97-100).
Згідно штатного розпису станом на 02 січня 2020 року рентген кабінет включав: лікар-рентгенолог ОСОБА_1 – 1 ставка, рентген-лаборант – ОСОБА_8 – 1 ставка, молодша медична сестра ОСОБА_9 (д.в), ОСОБА_10 (1.0)-1 ставка.
Згідно штатних розписів станом на 01 травня 2020 року та 01 вересня 2020 року рентген кабінет включав рентген-лаборант – ОСОБА_8 – 1 ставка. Молодші медичні сестри рентгенкабінету (окрема графа) ОСОБА_9 ), ОСОБА_10 -2.00 ставки.
Згідно довідки про доходи КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради №33 від 19.04.2021, лікар рентгенолог ОСОБА_1 отримував заробітну плату в такому розмірі: жовтень 2019 –6 151,36 грн; листопад 2019 - 6 151,36 грн; грудень 2019 –11 331,21 грн, інші нарахування – 4073,00 грн; січень 2020 –6 798,02 грн; лютий 2020 – 6 661,72 грн; березень 2020 - 6 661,72 грн. Всього нараховано 43 755,39 грн, інші нарахування – 4073,00 грн. Загальна сума доходу за період з 01.10.2019 по 31.03.2020 становить 47 828,39 грн (а.с.164).
На аркуші справи 165-166 містяться розрахункові листи ОСОБА_1 за період з жовтня 2019 по березень 2020, із яких встановлено, що з позивача перераховувались професійні внески до вільної профспілки.
Також долучено табелі  обліку використання робочого часу за період жовтень 2019-березень 2020 (а.с.167-178).
Задовольняючи частково позов, суд виходив з положень ст.ст.51, 40, 43, 492, 233, 234, 235, 2371 КЗпП України, встановивши відсутність згоди виборного органу (профспілковий представник) первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору із працівниками медичного закладу, в тому числі і з позивачем, наявність, станом на 11.02.2020 року, вакантних посад на первинній медичній допомозі «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ», які керівництвом працівникам (при попередженні про можливе звільнення та при звільненні з роботи)  не запропоновано, дійшов висновку про наявність правових підстав для скасування наказу «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» № 2/к від 15.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-ренгенолога за ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України. 
Що ж стосується позовної вимоги про стягнення моральної шкоди, суд виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, враховуючи лише часткову втрату позивачем життєвих зв`язків та необхідність докладання незначних додаткових зусиль для організації свого життя у зв`язку з втратою роботи, вважав за необхідне відшкодувати відповідачем моральну шкоду позивачу у розмірі 2500 грн 00 коп., вважаючи такий розмір обґрунтованою компенсацією за протиправне звільнення останнього із посади лікаря-рентгенолога «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ».
З такими висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд  з огляду на таке.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Також ст.43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У відповідності до вимог ч.ч.1, 3 ст.492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації та вживає заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Із викладеного вбачається, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу попередити працівника про можливе наступне вивільнення та обов`язок працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до роз`яснень викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі №161/9976/16-ц, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Згідно ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У відповідності до ст.2371 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.
Такий висновок відповідає і практиці Європейського суду з прав людини у справах «Тома проти Люксембургу» (2001 рік), «Надбала проти Польщі» (2000 рік), згідно яких при визнанні звільнення незаконним, суд вважає доведеним, що порушення законних прав позивача призвели до моральних страждань, вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до частини сьомої зазначеної статті, а також статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
Із довідки комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради Надвірнянського району Івано-Франківської області від 19.04.2021 року №195 встановлено, що ОСОБА_1 перераховувалися профспілкові внески із заробітної плати у профспілкову організацію «Вільна профспілка медиків Надвірнянщини» (а.с.163). 
Однак, судом першої інстанції не з`ясовано згоди або відмову у наданні згоди профспілкової організації  на звільнення ОСОБА_1 .
Ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 21.04.2021 року запитано згоду або відмову у наданні згоди у ПЕРВИННОЇ ПРОФСПІЛКОВОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ «ВІЛЬНА ПРОФСПІЛКА МЕДИКІВ НАДВІРНЯНЩИНИ» (ППО ВПМ НАДВІРНЯНЩИНИ), ідентифікаційний код юридичної особи 38816378 на звільнення з посади лікаря-рентгенолога ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.190-191).
Згідно листа ПЕРВИННОЇ ПРОФСПІЛКОВОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ «ВІЛЬНА ПРОФСПІЛКА МЕДИКІВ НАДВІРНЯНЩИНИ» від 17 травня 2021 року, засідання №5/11-1 об`єднаного профспілкового комітету первинної профспілкової організації «Вільна профспілка медиків Надвірнянщини» по питанню надання або відмови у наданні згоди на звільнення із займаних посад працівників КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ відбулося 14 травня 2021 року. В результаті обговорення об`єднаний профспілковий комітет ППО ВПМН одноголосно прийняв рішення  відмовити у наданні згоди на звільнення із займаних посад працівників КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ, зокрема і лікаря-рентгенолога ОСОБА_1   (а.с.206-209). 
В обґрунтування свого рішення наведені такі обставини, що адміністрацією КНП не надано жодних переконливих доказів фінансової необхідності оптимізації штатів та звільнення працівників (а саме на цю причину адміністрація КНП посилається як на основну - необхідність оптимізації). Із поясненьо головного лікаря КНП, основна причина такої фінансової необхідності – можлива зміна моделі фінансування вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги з квітня 2020 року з переходом від фінансування по типу державної субвенції на одиницю населення на тип оплати «за надану послугу», що могло б призвести до обмеження надходжень бюджетних інвестицій. Проте, ця зміна не відбулась і по день звільнення і по день розгляду справи апеляційним судом. Майбутня можливість зміни моделі фінансування з липня 2021 року (за словами головного лікаря КНП ЦПМСД) уже не призведе до погіршення фінансування КП і необхідності не тільки вивільнення працівників, а й необхідності попередження їх про можливу зміну істотних умов праці. Ще один аспект фінансової необхідності оптимізації – відмова НСЗУ в підписанні договору з КНП ЦПМСД  Ланчинської селищної ради ОТГ на надання медичних послуг за пакетом «Амбулаторна вторинна (спеціалізована) та третинна (високоспеціалізована) медична допомога, - відпав  укінці квітня 2020 року, коли такий договір був підписаний. 
Тобто  жодної виробничої необхідності скорочення посади лікаря-рентгенолога  не було. Натомість, позиція адміністрації в проведенні оптимізації штатів за рахунок вивільнення вузькопрофільних лікарів в закладі, який позиціонує себе як заклад, спроможний надавати спеціалізовану та високоспеціалізовану амбулаторну медичну допомогу, є суперечливою. Адже саме за рахунок вузькопрофільних спеціалістів і надається спеціалізована та високоспеціалізована медична допомога. Головний лікар КНП не заперечує в майбутньому  необхідність наявності в структурі очолюваного нею закладу посади лікаря-рентгенолога і можливості повторного внесення в реєстр штатного розпису такої посади.  
Підсумовуючи наведене, профком дійшов висновку, що посилання на майбутню можливість зміни моделі фінансування не може бути підставою для звільнення працівника.
14 травня 2021 року, в результаті обговорення об`єднаний профспілковий комітет ППО ВПМН одноголосно прийняв рішення  про відмову у наданні згоди на звільнення із займаної посади працівника КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ лікаря-рентгенолога ОСОБА_1 .
Надаючи оцінку рішенню профспілкового комітету первинної профспілкової організації «Вільна профспілка медиків Надвірнянщини» від 14 травня 2021 року про відмову профспілкового органу в наданні згоди на звільнення із займаної посади працівника КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ лікаря-рентгенолога ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вона є обґрунтованою, оскільки у відповідача фактично не було об`єктивних передумов для зміни в організації виробництва і праці, зокрема, для скорочення чисельності або штату працівників.
Ураховуючи наявність обґрунтованої відмови профспілкового органу в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, правильним є висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача.
Разом з тим, станом на 11.02.2020 року в «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» були вакантні посади на первинній медичній допомозі, однак керівництвом іншу роботу працівникам при попередженні про можливе звільнення та при звільненні з роботи не запропоновано.
В «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» за три місяці до запланованих звільнень працівників у квітні 2020 року, консультацій з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню, чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення – не проводилося.
Даний факт підтверджується листом начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області за №16-07/15-10/4337 від 03.07.2020 року, на ім`я ОСОБА_11 (для інформування інших), у зв`язку із колективним зверненням працівників «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» щодо можливих порушень законодавства про працю.
Вказані обставини стороною відповідача не спростовано.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ» №2/к від 15.04.2020 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади лікаря-рентгенолога у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України слід скасувати та поновити його на роботі на даній посаді з 16.04.2020 року.
Установивши недотримання роботодавцем положень статті 42 КЗПП України та порушення вимог статті 43 КЗпП України при звільненні позивача, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України незаконним, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 року підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, однак помилково не визначив його розмір.
Відповідно до положень ст.27 ЗУ «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року.
Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», визначено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівником, це слід робити відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року, № 100 (з наступними змінами і доповненнями).
Відповідно до п.5 розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абз.1 п.8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Установлюючи правило, що суд розглядає справу в межах позовних вимог (вимог апеляційної скарги), ця норма встановлює виняток у вигляді можливості у суду вийти за межі вимог, якщо це необхідно для ефективного та повного захисту прав, свобод, інтересів людини, про захист яких вона просить. Належні способи захисту – це способи, які прямо передбачені законом або спеціальною нормою, аналіз якої дозволяє обрати такий спосіб захисту, який дає змогу забезпечити виконання її приписів.
Оскільки позивач звільнений з роботи незаконно та підлягає поновленню на роботі, на його користь повинен бути стягнений середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 квітня 2020 року (день звільнення 15.04.2020 року є останнім днем роботи) по день ухвалення рішення судом. 
При визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу апеляційний суд керується частиною другою статті 235 КЗпП, статтею 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.05.2006 року №319, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 червня 2006 року за № 696/12570 «Про затвердження норм робочого часу для працівників закладів та установ охорони здоров`я».
Згідно із п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до п. 1.2 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.05.2006 року №319 установлено норму робочого часу   33  години  на  тиждень  для лікарів,  зайнятих виключно амбулаторним прийомом хворих: амбулаторно-поліклінічних закладів; амбулаторно-поліклінічних підрозділів лікувально-профілактичних закладів, пунктів охорони  здоров`я (здоровпунктів), фельдшерських та фельдшерсько-акушерських пунктів (у тому числі сільських та селищних рад); центрів (бюро) медико-соціальної експертизи, лікарсько-консультаційних комісій; лікарів та середнього медичного персоналу,  які працюють на протязі всього  робочого часу на медичних генераторах ультракороткохвильової частоти потужністю більше ніж 200 ват.     У ті  дні,  коли  згідно  з графіком  роботи  або  правилами внутрішнього трудового розпорядку ці лікарі працюють у стаціонарі (чергування), на дільниці,  проводять  санітарно-просвітню та профілактичну роботу, диспансеризацію, тривалість їх робочого дня встановлюється за пунктом 1.1 цього наказу. 
Позивач з 01.03.2018 року і на день звільнення працював на посаді лікаря рентгенолога Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади».
Тобто норма його робочого часу складала 33 годин на тиждень (6,6 год/день).
З 16.04.2020 року по 25.01.2021 року включно (день ухвалення рішення) минуло 193 робочих дні.
Згідно довідок про доходи  ОСОБА_1 та табелів використання робочого часу, наданих на вимогу суду Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади», позивач працював два повні місяці, що передували звільненню, нарахування за які можуть бути застосовані для обчислення середнього заробітку, у лютому та березні 2020 року.
Так, за лютий 2020 року позивачу на посаді лікаря рентгенолога, нараховано за відпрацьовані 120 години за місяць оклад в розмірі 6 661,72 грн; у березні 2020 року нараховано за відпрацьовані  120  год за місяць оклад в розмірі 6 661,72 грн, а всього 13323,44 грн. Середньогодинна заробітна плата визначається шляхом ділення заробітку по цій посаді за лютий та березень 2020 року на кількість відпрацьованих годин: 13323,44:240 (120+120 год) = 55,51 грн за годину або 333, 06 за день.
Квітень 2020 року – 11 днівх333,06 грн = 3663,66 грн.; травень –грудень 2020 року  - 6661,72 х 8 місяців = 53293,76 грн; січень 2021 року – 17 днів х333,06=5662,02 грн. а всього 62619,44 грн.
Однак позивач просить стягнути на його користь за його розрахунком  за час вимушеного прогулу середній заробіток 61742,72 грн, тому позов підлягає задоволенню в межах заявлених позовних вимог на зазначену суму.
Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислений судом з урахуванням податків та обов`язкових платежів, які підлягають відрахуванню в дохід держави при виплаті позивачу стягненої суми. 
Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд правильно стягнув у відшкодування позивачеві за рахунок відповідача моральну шкоду у розмірі 2 500,00 грн, що є обґрунтованою компенсацією за протиправне звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря-рентгенолога «КНП ЦПМСД Ланчинської селищної ради ОТГ», враховуючи лише часткову втрату ним життєвих зв`язків та необхідність докладання незначних додаткових зусиль для організації свого життя у зв`язку з втратою роботи.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги слід задовольнити частково, а оскаржуване судове рішення змінити та викласти в наступній редакції: «Стягнути з «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 року по 25 січня 2021 року у розмірі 61742,72 грн з урахуванням всіх обов`язкових платежів та зборів, що справляються в дохід держави».
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
                                                        п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади» задовольнити частково. 
Рішення Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2021 року в частині стягнення з «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 року по день фактичного розрахунку – змінити та викласти в наступній редакції:
«Стягнути з «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» (місцезнаходження: смт. Ланчин, вул. Незалежності, 140, Надвірнянського району Івано-Франківської області, код ЄДРПОУ: 41951739) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб-платників податків НОМЕР_2 , місце проживання АДРЕСА_1 ,  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 року по 25 січня 2021 року у розмірі 61742,72 грн (шістдесяти однієї тисячі семисот сорока двох гривень сімдесяти двох копійок ) з урахуванням всіх обов`язкових платежів та зборів, що справляються в дохід держави.
Стягнути з «Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Ланчинської селищної ради об`єднаної територіальної громади Надвірнянського району Івано-Франківської області» (місцезнаходження: смт. Ланчин, вул. Незалежності, 140, Надвірнянського району Івано-Франківської області, код ЄДРПОУ: 41951739) на користь держави (в спеціальний фонд Державного бюджету України) 1614,40 грн (одну тисячу шістсот чотирнадцять гривень сорок копійок) судового збору у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також  1059,6 грн (одну тисячу п`ятдесят дев`ять гривень шістдесят копійок) судового збору у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Судді:                                                                                                     І.О. Максюта
                                                                                                                Л.В.Василишин
                                                                                                                В.А. Девляшевський
Повний текст постанови складено 29 червня 2021 року.