ПОСТАНОВА 
Іменем України

01 червня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 404/8867/19
провадження № 22-ц/4809/875/21 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати  у цивільних справах:  
Карпенка О. Л. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А. М., Мурашка С. І., 
за участю секретаря судового засідання Діманової Н. І.,
учасники справи:  
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради» на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда (суддя Павелко І. Л.) від 18 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
11 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Комунального підприємства «Теплоенергетик» в якому просив суд поновити його на посаді водія автотранспортного засобу транспортної дільниці Комунального підприємства «Теплоенергетик», скасувавши наказ (розпорядження) відповідача від 01 листопада 2019 року № 278 о/с-32061 про припинення трудового договору (контракту) та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 02 листопада 2019 року по день поновлення на роботі, що на день пред`явлення позову становило 6809,40 грн.
Свої вимоги позивач мотивував тим, що згідно з наказом (розпорядженням) відповідача від 01 листопада 2019 року № 278 о/с-32061 з ним був розірваний трудовий договір, а він звільнений з займаної посади водія транспортного засобу на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин. За версією відповідача він був відсутній на робочому місці у період робочої зміни 03 – 04 жовтня 2019 року. Однак фактично ніякого прогулу він не допускав і перебував на роботі згідно з графіком навіть не дивлячись на те, що роботодавець змінив графік і не повідомив йому про новий графік. 
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 лютого 2021 року позов задоволено: суд скасував наказ (розпорядження) № 278 о/с-32061 КП «Теплоенергетик» про припинення трудового договору (контракту), поновив ОСОБА_1 на посаді водія 2 гр. автотранспортного засобу транспортної дільниці КП «Теплоенергетик», стягнув з КП «Теплоенергетик» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 18 лютого 2021 року в розмірі 190094,04 грн. Крім того, суд допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та в частині стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць. Суд також стягнув з КП «Теплоенергетик» в дохід держави судовий збір в розмірі 2669,34 грн.
Ухвалюючи рішення суд дійшов висновку про відсутність доказів вчинення позивачем прогулу без поважних причин. За таких обставин дійшов висновку, що відповідач без законних підстав звільнив позивача, а тому він підлягає поновленню на роботі з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги 
Відповідач, який змінив найменування юридичної особи з Комунальне підприємство «Теплоенергетик» на Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради» (далі – КП «Теплоенергетик» КМР»), подав до суду апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 лютого 2021 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
На думку відповідача, суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, помилково визнав встановленими деякі обставини справи, які насправді є недоведеними, висновки суду не відповідають фактам у цій справі, суд порушив норми процесуального і неправильно застосував норми матеріального права.
Так, зокрема, суд безпідставно вважав, що оновлений графік змінності працівників транспортної дільниці підприємства не був доведений до відома позивача. Це спростовується показаннями ряду допитаних судом свідків, а також тим, що позивач вийшов на робочу зміну 03 жовтня 2019 року, але потім покинув робоче місце.
Суд неправильно оцінив докази та безпідставно визнав, що позивач з 19:00 03 жовтня 2019 року по 08:00 04 жовтня 2021 року перебував на роботі. Такого необґрунтовано висновку суд дійшов у зв`язку з тим, що безпідствно відхилив письмові пояснення водія ОСОБА_2 , який у спірний проміжок часу виконував роботу замість позивача. Суд також залишив без уваги показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які підтвердили відсутність позивача на роботі.
Узагальнений зміст відзиву на апеляційну скаргу
У відзиві на апеляційну скаргу, який подав позивач та його представник – адвокат Кіріченко Т. А., вказано, що обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається на роботодавця. Однак, надані відповідачем докази суд обґрунтовано визнав непереконливими. За недоведеності факту прогулу, суд не мав іншого вибору, як задовольнити позов. 
Позиції сторін, висловлені в ході судового засідання в суді апеляційної інстанції
Представник відповідача КП «Тепоренергетик» КМР» адвокат Гусєв О. С. підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення стосовно її основних аргументів.
Позивач ОСОБА_1 вимоги апеляційної скарги заперечив, надав пояснення стосовно обставин цієї справи, завірив суд, що він був присутній на роботі під час робочої зміни з 03 на 04 жовтня 2019 року. Під час чергування у нічний час його ніхто з працівників підприємства не бачив так, як місце стоянки автомобіля, яким він мав керувати, знаходиться окремо від місця розташування чергової ремонтної бригади. Він заперечив проти твердження відповідача про його відсутність на роботі. Також він повідомив суду, що на час його звільнення він не являвся членом профспілки.
Представник позивача адвокат Кіріченко Т. А. надала заперечення стосовно доводів апеляційної скарги відповідача, які, на її думку, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Суд першої інстанції встановив такі неоспорювані обставини: 
З 01 жовтня 2009 року ОСОБА_1 працював водієм 1 класу на автомобілі ЗІЛ – 5301Ю 2 гр. служби механізації та транспорту (з 02 листопада 2015 року – транспортної дільниці) Комунального підприємства «Теплоенергетик». 
Робота позивача, з урахуванням її специфіки (водій аварійного автомобіля), була організована роботодавцем за змінним графіком.
Відповідно до графіку змінності працівників транспортної дільниці на жовтень 2019 року, погодженого 30 вересня 2019 року головою профспілкового комітету Синицькою О. і затвердженого директором КП «Теплоенергетик» Чельником О. С., робоча зміна ОСОБА_1 мала б тривати з 20:00 год. 03 жовтня 2019 року по 08:00 год. 04 жовтня 2019 року (с. 78).
За даними табелю обліку робочого часу по транспортній дільниці КП «Теплоенергетик» за жовтень 2019 року 03 та 04 жовтня 2019 року за ОСОБА_1 обліковується прогул.
Згідно з наказом (розпорядженням) директора Комунального підприємства «Теплоенергетик» ОСОБА_6 від 01 листопада 2019 року № 278 о/с-32061 «Про припинення трудового договору (контракту)» (с. 49) ОСОБА_1 звільнений з посади водія 2 гр. ЗІЛ - 5301 (аварійна) 6,5 т транспортної дільниці за прогул без поважної причини (п. 4 ст. 40 КЗпП України).
Зі зімісту цього наказу вбачається, що підставою для звільнення позивача стали обставини вказані в матеріалах службової перевірки та наказі № 53к від 31 жовтня 2019 року (с. 50).
Так за результатами службової перевірки, проведеної уповноваженим з питань запобігання корупції КП «Теплоенергетик» Скринником С. П., встановлено, що водій транспортної дільниці особисто не вийшов на роботу за графіком з 20:00 год. 03 жовтня 2019 року до 08:00 год. 04 жовтня 2019 року (с. 82).
У наказі директора КП «Теплоенергетик» від 31 жовтня 2019 року № 53к «Про порушення трудової дисципліни» вказано, що на підставі службової перевірки, пояснювальних записок ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 встановлено, що ОСОБА_8 , водій автотранспортного засобу транспортної дільниці, всупереч встановленому порядку та без відома керівництва підприємства в усній формі сказав водію автотранспортного засобу транспортної дільниці ОСОБА_7 змінити його у період зміни 03-04 жовтня 2019 року, а сам був відсутній на робочому місці без поважних причин. 
Згідно з наказом цю подію визнано прогулом ОСОБА_1 без поважних причин та попередньо обрано стосовно нього санкцію за вчинене порушення трудової дисципліни у вигляді звільнення.
Фактично позивач був звільнений з роботи 01 листопада 2019 року.
Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
У цій справі суд першої інстанції правильно встановив, що позивач тривалий час перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді водія транспортного засобу (автомобіля ЗІЛ – 5301 (аварійна), але 01 листопада 2019 року відповідач з власної ініціативи розірвав трудовий договір з позивачем через вчинення останнім прогулу без поважних причин, а саме його відсутність на роботі у визначений графіком період з 20:00 год 03 жовтня 2019 року по 08:00 год 04 жовтня 2019 року.
Між позивачем і відповідачем існує спір в питанні наявності/відсутності законних підстав для розірвання трудового договору.
Переглядаючи цю справу в апеляційному порядку, суд виходить з такого.
Конституційне право кожного на працю (ст. 43 Конституції України) включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується. 
Працівники реалізують права на працю шляхом укладення трудового договору.
Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КЗпП України).
Працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір (ст. 139 КЗпП України).
Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил (ч. 1 ст. 142 КЗпП України).
За змістом статей 146, 147 КЗпП України за успіхи у роботі до працівника можуть бути застосовані заходи заохочення, а за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано стягнення у вигляді догани або звільнення.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Трудове законодавство України не містить визначення понять порушення трудової дисципліни або ж дисциплінарного проступку.
Однак аналіз змісту Глави Х КЗпП України дає суду підстави для висновку, що порушення трудової дисципліни являється винним протиправним невиконанням або неналежним виконанням працівником своїх трудових обов`язків.
Як і інші види правопорушення, воно характеризується наявністю таких елементів його складу: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона. 
За змістом ст. 147 КЗпП України, вина працівника в порушенні трудової дисципліни є обов`язковою ознакою, яка надає можливість притягнути його до дисциплінарної відповідальності.
Згідно частин 2 – 4 ст. 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).
У постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 6-1412цс17 сформульовано правову позицію відповідно до якої прогул – це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). 
Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
Невихід на роботу в зв`язку з самовільним використанням працівником відпустки, відгулів за відпрацьовані раніше дні, вихід на пенсію без попередження власника або уповноваженого ним органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення працівника.
У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів`роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Верховний Суд у постанові від 08 травня 2019 року у справі ЄУН: 489/1609/17 вказав, що для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.
Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п. ч. 1 4 ст. 40 КЗпП України є з`ясування факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин (безперервно чи загалом) а також поважності причин його відсутності.
Статтею 150 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (глава XV цього Кодексу).
Оцінивши аргументи сторін та надані на їх обґрунтування докази, суд першої інстанції виснував, що позивач не надав доказів відсутності позивача на роботі впродовж більш ніж трьох годин за одну зміну. 
До того, як вирішувати питання чи слід позов задовольнити або в позові відмовити, суд має вирішити такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
За змістом ст. 76 ЦПК України суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи на підставі досліджених ним доказів, які містять дані про такі обставини.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Цивільне судочинство ґрунтується, зокрема, на принципі змагальності сторін відповідно до якого учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (п. 4 ч. 3 ст. 2, ст. 12, ст. 81 ЦПК України).
Стандарт оцінки доказів закріплено в ст. 89 ЦПК України, яка передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Оцінку доказам суд надає у рішенні.
У цій справі на підтвердження факту відсутності відповідача на роботі впродовж більше ніж трьох годин відповідач разом з відзивом на позов надав до суду першої інстанції наступні докази:
1)графік змінності працівників транспортної дільниці на жовтень 2019 року, з якого вбачається, що тривалість роботи ОСОБА_1 03 жовтня 2019 року становила 4 год, а 04 жовтня 2019 року – 8 год (с. 78);
2)табель обліку робочого часу по транспортній дільниці за жовтень 2019 року в якому навпроти імені позивача за 03 та 04 жовтня 2019 року міститься відмітка «ПР», тобто прогул (с. 79 - 80);
3)акт від 04 жовтня 2019 року, складений майстром з експлуатації та ремонту транспортних механізмів ОСОБА_3 , диспетчером ОСОБА_5 та водієм ОСОБА_9 , про те, що водій ОСОБА_1 в ніч з 03 жовтня 2019 року на 04 жовтня 2019 року був відсутній на роботі без поважних причин (с. 81);
4)службову перевірку (службову записку – суд) за фактом порушення встановленого графіку чергування, невихід на зміну водія транспортної дільниці ОСОБА_1 та вчинення ним образи і погроз на адресу диспетчера ОСОБА_5 (с. 82 83);
5)доповідна записка майстра з експлуатації та ремонту транспортних механізмів ОСОБА_3 від 07 жовтня 2019 року стосовно суперечки між водієм ОСОБА_1 і диспетчером ОСОБА_5 стосовно графіка роботи (с. 84);
6)письмові пояснення майстра з експлуатації та ремонту транспортних механізмів ОСОБА_3 від 07 жовтня 2019 року у яких він зазначає, що 06 жовтня 2019 року йдучи на роботу по провулку Фортечний він бачив, як ОСОБА_1 керував власним автомобілем, тобто був відсутній у той час на роботі. Він також повідомив про суперечку між ним і відповідачем, яка сталася з цього приводу 04 жовтня 2019 року після 8 години рану (с. 87). Аналогічні письмові пояснення ОСОБА_10 надав 08 жовтня 2019 року (с. 86) та 09 жовтня 2019 року (с. 87);
7)письмові пояснення водія ОСОБА_7 від 08 жовтня 2019 року про те, що о 20:00 03 жовтня 2019 року він вийшов на чергування, як водій автомобіля «Бичок» і чергував до 8:00 04 жовтня 2019 року так, як ОСОБА_1 повідомив його, що це погоджено з механіком підприємства (с. 88);
8)письмові пояснення водія транспортної дільниці ОСОБА_4 від 08 жовтня 2019 року про те, що 04 жовтня 2019 року у його присутності та в присутності ОСОБА_11 в кабінеті диспетчера ОСОБА_1 висловлював незадоволення щодо графіку роботи (с. 89);
9)службова записка диспетчера транспортної дільниці ОСОБА_5 від 08 жовтня 2019 року, що 04 жовтня 2019 року водій ОСОБА_12 в присутності інших водіїв та майстра ОСОБА_13 висловлював незадоволення щодо графіку роботи (с. 90);
10)письмові пояснення водія ОСОБА_1 , який заперечив існування конфлікту з диспетчером ОСОБА_14 та що з 20:00 03 жовтня 2019 року по 8:00 04 жовтня 2019 року він перебував на чергуванні КЕЧ (с. 91).
Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, надав до суду першої інстанції такі докази:
1)копію наказу (розпорядження) директора КП «Теплоенергетик» Чельника О. С. від 01 листопада 2019 року № 278о/с – 32061 про звільнення ОСОБА_1 з посади водія транспортної дільниці на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з прогулом без поважних причин (с. 14);
2)копію наказу (розпорядження) директора КП «Теплоенергетик» Чельника О. С. від 31 жовтня 2019 року № 53к «Про порушення трудової дисципліни» у якому констатується факт вчинення водієм ОСОБА_1 прогулу з 03 по 04 жовтня 2019 року без поважних причин (с. 15);
3)світлокопію однієї зі сторінок журналу прийому та здачі змін аварійно – диспетчерської служби (с. 16);
4)витребувану судом за клопотанням позивача копію подорожнього листа вантажного автомобіля ЗІЛ 5301 номерний знак НОМЕР_1 за 03 – 04 жовтня 2019 року.
Суд допитав свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_15 , ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 .
З пояснень сторін по справі суд встановив, що графік змінності на жовтень 2019 року не був доведений до відома позивача у встановленому порядку, а тому, на думку суду, позивач мав право його не виконувати.
Однак з таким висновком погодитися не можна так, як фактично позивачу було відомо, що його чергування мало розпочатися о 20:00 03 жовтня 2021 року і тривати до 8:00 04 жовтня 2019 року, що визнається позивачем.
З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що ОСОБА_1 прибув до диспетчерської ще до початку його зміни 03 жовтня 2019 року, близько 19:00, та повідомляв про своє чергування на об`єкті «КЕЧ».
Отже, графік змінності все ж був доведений до відома позивача, а отже його виконання для нього було обов`язковим так, як позивач не посилався на те, що через несвоєчасне ознайомлення з графіком його роботи він не міг його виконати.
Ті обставини, що ОСОБА_1 прийняв автомобіль на час зміни з 20:00 03 жовтня 2019 року, а також що о 8:00 04 жовтня 2019 року він здав автомобіль підтверджується підписами позивача у подорожньому листі (т. 1 с. 84), записами в журналі прийома та здачі змін аварійно-диспетчерської служби (т. 1 с. 51, т. 2 с. 48 – 57) показаннями свідків диспетчера ОСОБА_16 , диспетчера ОСОБА_17 , водія ОСОБА_11 та частково диспетчера ОСОБА_5 .
Однак, це ще не дає підстав для категоричного висновку суду, що впродовж робочої зміни, з 20:00 03 жовтня 2019 року по 8:00 04 жовтня 2019 року позивач перебував на робочому місці.
Матеріалами справи підтверджується і сторони по справі визнають, що чергування ОСОБА_1 відбувалося на території «КЕЧ», що знаходиться в провулку Училищному в м. Кропивницькому.
За словами позивача на тому об`єкті він був один, інші працівники в той час були відсутні, тому його ніхто не бачив, викликів аварійної служби не було, він нікуди з чергування не відлучався.
Проте, такі пояснення позивача спростовуються доказами у справі.
Так згідно з подорожнім листом вантажного автомобіля ЗІЛ 5301 номерний знак НОМЕР_1 за 03 – 04 жовтня 2019 року показники спідометра автомобіля станом на 20:00 03 жовтня 2019 року становили 20911 км, а станом на 8:00 04 жовтня 2019 року – 20926 км, тобто пробіг за період робочої зміни становив 25 км в той час, як позивач заперечив будь-які виїзди за межі місця чергування в цей період. Відповідач також підтверджує відсутність аварійних викликів ремонтної бригади.
Крім того, з показань свідка ОСОБА_3 , який працює майстром транспортної дільниці і знайомий з позивачем, він особисто бачив його поза місцем роботи в робочий час (близько 06:40 04 жовтня 2019 року) до завершення зміни.
Відсутність позивача на робочому місці після початку його зміни і до її завершення підтверджується письмовими поясненнями водія ОСОБА_7 , який вказав, що за домовленістю з ОСОБА_1 саме він чергував замість нього у спірну зміну.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_3 місцевий суд припустив, що він міг бути підданий впливу з боку відповідача, а його свідчення не можуть бути перевіреними. Крім того, суд зазначив, що навіть якби він визнав показання цього свідка достовірними, то їх було б недостатньо для встановлення факту прогулу, в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, так, як ними підтверджувалася б відсутність позивача на роботі лише впродовж 1 год. 20 хв, а не 3 годин, як того вимагає закон.
Щодо письмових пояснень ОСОБА_7 , то суд не взяв їх до уваги оскільки той помер (смерть настала ІНФОРМАЦІЯ_1 – апеляційний суд) і не може бути допитаний в суді.
З такою оцінкою показань свідка ОСОБА_3 та письмових пояснень ОСОБА_7 , яку надав суд першої інстанції, погодитися не можна.
Щодо показань свідка ОСОБА_18 , то суд безпідставно припустив, що вовни могли бути недостовірними через вплив на свідка з боку відповідача. При цьому суд не вказав яким чином вплинув відповідач на показання цього свідка. Крім того, суд не врахував, що саме з пояснень ОСОБА_18 відповідачу стало відомо про незадоволення позивачем новим графіком змін на жовтень 2019 року та про те, що відповідач був відсутній на роботі під час робочої зміни.
Показання свідка ОСОБА_18 дійсно не підтверджують, що позивач був відсутній на робочому місці впродовж усієї зміни, але вони спростовують категоричне твердження позивача, що в день чергування він не відлучався з роботи.
Ці показання не спростовуються іншими доказами у справі та не суперечать їм. 
Ба більше, вони підтверджуються письмовими поясненнями водія ОСОБА_7 , які є письмовим доказом (п. 1 ч. 2 ст. 76, ст. 95 ЦПК України) і оригінал яких відповідач надав на вимогу суду апеляційної інстанції (т. 2 с. 58).
ОСОБА_7 дав свої письмові пояснення відповідачу і повідомив, що саме він замість позивача чергував з 20:00 03 жовтня 2019 року по 8:00 04 жовтня 2019 року, що не суперечить тому, що позивач особисто прийняв службовий автомобіль перед початком своєї зміни та здав його по її завершенню. 
Та обставина, що ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7 помер, а отже не можу бути допитаний судом в яості свідка, не є являється підставою не бурати до уваги його письмові пояснення та не вказує на їх нікчемність, як доказу.
На можливість використання під час доказування письмових пояснень у випадках коли вони мають значення для справи, але неможливо допитати осіб, які їх надали (наприклад, у випадку смерті), вказує зміст абзацу другого пункту 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції». 
Крім того, заперечуючи проти використання судом письмових пояснень ОСОБА_7 , позивач помилково посилався на неможливість їх використання в силу приписів ч. 2 ст. 90 ЦПК України, але нічого не вказав щодо достовірності/недостовірності їх змісту та не пояснив суду чому ОСОБА_7 міг би дати неправдиві пояснення.
За наведених обставин колегія суддів апеляційного суду не погоджується з оцінкою, яку надав суд першої інстанції показанням свідка ОСОБА_18 та письмовим поясненням водія ОСОБА_7 .
На переконання колегії суддів апеляційного суду ці докази відповідають вимогам належності та допустимості, стосуються обставин справи, які мали місце між 20:00 03 жовтня 2019 року та 8:00 04 жовтня 2019 року, не суперечать іншим доказам у справі. відсутні будь-які підстави для сумніву в їх достовірності.
Ці докази в поєднані з відомостями про незадоволення позивача графіком його роботи у жовтні 2019 року, що ним визнавалося в суді та підтверджувалося показаннями свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_5 , а також в поєднанні з відомостями подорожнього листа вантажного автомобіля, які спростовують твердження позивача, що впродовж зміни він не використовувався, в поєднанні з даними табелю обліку робочого часу за жовтень 2019 року, разом дають підстави вважати що ОСОБА_1 був відсутній на роботі з 20:00 03 жовтня 2019 року по 08 жовтня 2019 року, тобто більше ніж 3 години впродовж його робочої зміни.
Комісійний акт від 04 жовтня 2019 року, яким зафіксована відсутність позивача на роботі протягом ночі з 03 жовтня 2019 року на 04 жовтня 2019 року без поважних причин, хоча і склали особи, які не перебували в той самий час на роботі (майстер з експлуатації та ремонту транспортних механізмів ОСОБА_3 , диспетчер ОСОБА_5 та водій ОСОБА_9 ), проте вказані у ньому відомості підтверджуються іншими доказами.
Про поважність своєї відсутності на роботі позивач не заявив і відповідних доказів на підтвердження існування таких обставин суду не надав.
Отже, 03 жовтня 2019 року о 20:00 ОСОБА_1 самовільно, без погодження з відповідачем покинув місце роботи та був відсутній до 8:00 04 жовтня 2019 року, тобто вчинив прогул без поважних причин, у зв`язку із чим його законно звільнено з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Порушень порядку звільнення працівника під час перегляду справи апеляційним судом не виявлено. 
Суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи чим позбавив себе можливості вирішити спір відповідно до закону.
Аргументи апеляційної скарги відповідача є суттєвими й спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у мотивувальній частині оскаржуваного рішення. 
Суд не дотримався приписів процесуального законодавства, неправильно встановив фактичні обставини справи, що потягло неправильне вирішення справи загалом.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
У зв`язку з тим, що рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та справедливості та відповідно до приписів ст. 376 ЦПК України таке рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 - 384ЦПК України, суд 
ПОСТАНОВИВ: 
Вимоги апеляційної скарги Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради»,задовольнити.
Рішення Кропивницької міської ради» на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 лютого 2021 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову  ОСОБА_1 до Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повіністю.
  Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 15 червня 2021 року.
Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Строк на касаційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 3 ст. 394 ЦПК України.

Головуючий О. Л. Карпенко

Судді: А. М. Головань

С. І. Мурашко