Номер провадження: 33/813/455/21
Номер справи місцевого суду: 947/681/21 
Головуючий у першій інстанції Войтов Г.В.
Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Копіци О.В., за участі секретаря судового засідання Пойзнер В.Є., захисника Кузьміченко С.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1  на постанову Київського райсуду м. Одеси від 15.02.2021стосовно:
ОСОБА_1 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої адміністратором торгівельного залу ТОВ «РУШ», зареєстрованої: АДРЕСА_1 , проживаючої: АДРЕСА_2 , 
- про накладення стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції на ОСОБА_1 було накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн., а також стягнено судовий збір на користь держави в розмірі 454 грн.
Відповідно до постанови суду 1-ої інстанції, 28.11.2020, близько 15:30 год., за адресою: м. Одеса, вул. Левітана, 101 зафіксовано роботу магазину «Єва» (ТОВ РУШ) з прийманням відвідувачів та надання послуг у сфері побутового обслуговування населення у вихідний день, чим порушила п.п. 4 п. 15 Постанову КМУ № 641 від 22.07.2020 зі змінами.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзіОСОБА_1 зазначила, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, винесена із порушенням норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне: 
- судом 1-ої інстанції не надано жодної оцінки письмовим поясненням ОСОБА_1 та долученим до матеріалів справи доказам; 
- суд 1-ої інстанції в постанові не зазначив за якою частиною ст. 44-3 КУпАП ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, а також не зазначив нормативний акт, який передбачає таку відповідальність; 
- поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом поставленого їй у провину правопорушення, оскільки визначена Постановою КМУ №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» заборона здійснення діяльності стосується саме суб`єкта господарювання, тобто власника або посадової особи, натомість ОСОБА_1 працює в ТОВ «Руш» на посаді адміністратора торгового залу і згідно посадової інструкції до її обов`язків не входить вирішення питань щодо визначення графіку роботи магазину, прийняття рішення щодо закриття магазину;
- судом не взято до уваги, що відповідно до Наказу генерального директора ТОВ «РУШ» №1-131120 від 13.11.2020, у період з 00 год. суботи до 00 год. понеділка, мережа магазинів «EVA» працювала в режимі торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень. 
Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. 
В судовому засіданні апеляційного суду захисник Кузьміченко С.В. підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_1 та зазначила, що на момент розгляду судом 1-ої інстанції справи відносно ОСОБА_1 відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, постановленого їй у провину за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, була скасована, при цьому ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду призначене на 09 год. 45 хв. 23.04.2021 не з`явилась, причини неявки суду не повідомила, клопотань про відкладання розгляду справи не заявляла, тому апеляційний суд вважає за можливим розглянути справу за її відсутності. 
Заслухавши пояснення захисника Кузьміченко С.В., дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Однак суд 1-ої інстанції проігнорував вищезазначені норми закону та формально підійшов до розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 з огляду на таке.
Так, висновок суду 1-ої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні постановленого їй у провину адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП обґрунтований наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення серії АА №079076 від 28.11.2020, відеозаписом із нагрудної камери працівників поліції, її письмовими поясненнями. 
Суд має обґрунтовувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості, закріпленому у ст. 62 Конституції України.
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення та винуватості конкретної особи в його вчиненні покладається на адміністративний орган, в той час як особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Натомість, диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Таким чином, зазначена вище норма ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно-правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії АА №079076 від 28.11.2020 (а.с. 1) та оскаржуваної постанови суду (а.с. 72), ОСОБА_1 ставиться у провину порушення вимог п.п. 4 п. 15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020.
Підпункт 4 п. 15 вищезгаданої Постанови КМ України від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зі змінами, внесеними Постановою КМ України від 11.11.2020 №1100, встановлював, що додатково до обмежень, передбачених п. 10 цієї постанови, в період з 00 год. 00 хв. суботи до 00 год. 00 хв. понеділка на території України з 14 до 30.11.2020 забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:
- торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;
- провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;
- торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень.
Стаття 14 КУпАП, в свою чергу, встановлює, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, відповідно до якої суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відповідно до вимог ч.ч. 3 та 5 ст. 65 ГК України, для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 є адміністратором торгового залу в магазині «EVA», натомість в матеріалах справи не міститься жодних доказів того, що до кола її службових обов`язків входить забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення, тобто співробітниками поліції, уповноваженими на складення протоколу про адміністративне правопорушення не було надано доказів того, що вона є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та, як наслідок, не було доведено в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Фактично, на доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного правопорушення суду 1-ої інстанції були надані лише протокол про адміністративне правопорушення (а.с.1 ), відеозапис із нагрудних камер працівників поліції (а.с. 12) та письмові пояснення самого правопорушника. 
При цьому, погоджуючись із доводами апелянта, апеляційний суд звертає увагу на те, що співробітниками поліції не було надано жодних доказів того, що ОСОБА_1 , яка перебуває на посаді адміністратора торгового залу в магазині «ЄВА», є посадовою особою суб`єкта господарювання, яка у зв`язку із зайнятим службовим положенням, наділена повноваженнями щодо забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення, а також, де на час вчинення постановленого їй у провину адміністративного правопорушення 28.11.2020 перебував директор магазин, який в силу вищенаведених вимог господарського законодавства є посадою особою. 
На підставі зазначеного, апеляційний суд констатує, що фактичне перебування на робочому місці найманого працівника, в даному випадку адміністратора торгового залу, не є виявленням особи, яка вчинила правопорушення у розумінні вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП, необхідно зібрати докази того, що саме ця особа є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, яке ставиться їй у провину та саме вона наділена відповідними службовими обов`язками. 
Отже, відповідальною особою за діяльність магазину «EVA» є посадові особи суб`єкта господарювання ТОВ «РУШ», зокрема її керівник, а за його відсутності – особа, на яку покладено обов`язки керівника. 
Ці обставини залишились поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли свого відображення й у постанові суду 1-ої інстанції, хоча на момент розгляду справи були наявні в матеріалах справи.
На підставі зазначеного апеляційний суд доходить висновку про те, що належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП суду апеляційної інстанції надано не було та, як наслідок, не було доведено наявності в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Однак, апеляційний суд, вважає голослівними доводи апелянта з приводу того, що у період з 00 год. суботи до 00 год. понеділка, мережа магазинів «EVA» працювала в режимі торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень, що виключає наявність події, оскільки зазначене спростовується відеозаписом із нагрудних камер співробітників поліції (а.с. 12), з якого вбачається, що магазин «EVA» працював у звичайному режимі та приймав відвідувачів. 
Водночас, заслуговують на увагу посилання захисника Кузьміченко С.В. на те, що на момент розгляду справи судом 1-ої інстанції відповідальність за вчинення правопорушення, постановленого ОСОБА_1 у провину за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП була скасована, з огляду на таке.
Відповідно до абз. 2 ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до виконання цих законів.
Абзац 3 ст. 8 КУпАП, в свою чергу, встановлює, що провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
З огляду на вищезазначені вимоги закону, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що під час розгляду адміністративної справи відносно ОСОБА_1 , суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що п. 43 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 №1236 були визнані такими, що втратили чинність постанови КМУ згідно з переліком, що додається.
Згідно п. 1 «Переліку Постанов Кабінету Міністрів України, що втратили чинність», затвердженого вищевказаною постановою КМУ від 09.12.2020 №1236, були визнані такими, що втратили чинність пункти 10, 15, 17-46-4 постанови КМУ від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
В свою чергу, п. 44 вказаної постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 передбачає, що постанова набирає чинності з 12.12.2020, крім п. 43, який набирає чинності з 19.12.2020.
Таким чином, на момент розгляду Київським райсудом м. Одеси справи та винесення оскаржуваної постанови 15.02.2021 відповідальність за вчинення правопорушення, постановленого у провину ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП за фактом порушення вимог п.п. 4 п. 15 Постанови КМУ №641 була скасована, що свідчить про те, що у суду 1-ої інстанції не було законних підстав для визнання її винуватою у вчиненні зазначеного правопорушення та накладення на неї відповідного стягнення.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, серед іншого, у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність (п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП).
Більш того, посилання апелянта на ненадання судом 1-ої інстанції жодної оцінки її письмовим пояснення та долучених доказів до матеріалів справи, відповідають дійсності, оскільки судом дійсно було лише формально зазначено наявність таких пояснень у якості доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, без мотивування свого рішення в цій частині жодним чином, натомість, жодної оцінки доводам таких пояснень надано не було та фактично проігноровано суддею. 
Така позиція суду 1-ої інстанції є необґрунтованою та вказує на формальний підхід при розгляді справи, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що суд 1-ої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази та не дав їм відповідну правову оцінку.
Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції, не забезпечивши повноту, всебічність та об`єктивність судового розгляду, проігнорувавши відсутність будь-яких доказів у справі, дійшов безпідставного та помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 як адміністратор торгового залу в магазині «EVA» була уповноважена на здійснення заходів щодо забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я, тобто є суб`єктом вищевказаного правопорушення. 
Пункт 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Отже апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду 1-ої інстанції – скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 247, 251, 252, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2021 про накладення стягнення на  ОСОБА_1  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП – скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.В. Копіца