ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 р.	Справа № 440/5997/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 р. (ухвалене суддею Чесноковою А.О., повний текст якого складено 03.03.2021 р.)  по справі № 440/5997/20
          за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Аметист ЛТД"  
          до           Головного управління ДПС у Полтавській області                   
          про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аметист ЛТД» (в подальшому – ТОВ «Аметист ЛТД») звернулося до суду з позовом до Головного управління ДПС у Полтавській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0000090901 від 06.10.2020 р.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 р. позов задоволено. 
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 р.  та прийняти рішення, яким   відмовити в задоволенні позову. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Податкового кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Позивач  подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У судове засідання учасники справи своїх представників не направили, про дату час і місце судового засідання повідомлені своєчасно.
Представником позивача адвокатом Мосієнко В.Б. подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, так як 16.06.2021 р. Другим апеляційним  адміністративним судом їй повідомлено про призначення судового засідання в цій справі на 24.06.2021 р. в 11.30  год., але в цей день в неї відсутня можливість з`явитися в  дане судове засідання, у зв`язку з необхідністю перебування у судовому засіданні по іншій справі.
Оскільки справа неодноразово призначалася до розгляду в судовому засіданні:  27.05.2021 р.; 10.06.2021 р.; 16.06.2021 р.; 24.06.2021 р. та вказані судові засідання відкладалися за клопотаннями представника позивача, то, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання представника  позивача та розглянув справу за відсутністю сторін.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що Управлінням контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів  до Головного управління ДПС у Полтавській області  направлено доповідну записку про ініціювання  проведення фактичної перевірки № 944/16-31-32-02-32 від 27.08.2020 р., так як за результатами проведеного аналізу поданої звітності ТОВ Фірма «Аметист» встановлено відсутність подання  інформації щодо розташованих на  акцизному складі  пального стаціонарних  резервуарів  та установлених на  них рівнемірів, а також щоденної звітності про залишки пального.
Наказом Головного управління ДПС у Полтавській області  № 1225 від 01.09.2020 р. на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, пункту 82.3 статті 82 Податкового кодексу України, статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" з метою контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, наявності ліцензій, свідоцтв призначено  фактичну перевірку ТОВ фірма «Аметист ЛТД».
На підставі вищевказаного наказу та направлень на перевірку № 1355, № 1356 від 04.09.2020 р.  контролюючим органом проведено  фактичну перевірку ТОВ фірма «Аметист ЛТД» за адресою: Полтавська область, м. Лубни, вул. Олександрівська, 121, за період з 01.04.2020 р. по дату закінчення перевірки, за результатами якої складено акт  фактичної перевірки № 153/16-31-32-01/23561422 від 11.09.2020 р., яким встановлено порушення позивачем вимог пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 та пп. 230.1.3 п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України.
На підставі висновків  вищевказаного акту перевірки, відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000090901 від 06.10.2020 р. про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 200000 грн. з підстав, передбачених пунктами 128-1.1 та 128-1.3 статті 128-1 Податкового кодексу України.
Не погоджуючись із вищевказаним податковим повідомленням-рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим органом  допущено порушення вимог чинного законодавства  при призначенні та проведенні фактичної перевірки ТОВ фірма "Аметист ЛТД",  у зв`язку з чим податкове повідомлення-рішення прийнято за результатами фактичної перевірки, яку визнано незаконною, підлягають скасуванню.
Суд апеляційної інстанції  не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із п.  75.1  ст.  75 Податкового кодексу України,  контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до пп. 75.1.3  п.  75.1  ст.  75 Податкового кодексу України,  фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно із п.  80.1  ст. 80 Податкового   кодексу України,  фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до пп. 80.2.2 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема,  у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (пп.  80.2.5  п.  80.2  ст.  80 Податкового кодексу України). 
Згідно із пп. 81.1 ст. 81 Податкового  кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що включення платника  податків, у зв`язку з наявною у контролюючого органу інформацією щодо можливих порушень ним законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби, до доповідної записки, може розглядатись як передбачена підпунктом 80.2.5 пункту 80.5 статті 80 Податкового кодексу України підстава для проведення фактичної перевірки та прийняття контролюючим органом відповідного наказу. 
Судовим розглядом встановлено, що  наказ Головного управління ДПС у Полтавській області № 1225 від 01.09.2020 р. про проведення фактичної  перевірки ТОВ фірма «Аметист ЛТД» за місцем фактичного провадження діляьності, а саме: АЗС, яка знаходиться за адресою:  Полтавська область, м. Лубни, вул. Олександрівська, 121 за період з 01.04.2020 р.  по дату закінчення перевірки, прийнятий на підставі  доповідної записки Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів  № 944/16-31-32-02-32 від 27.08.2020 р.
Тобто, підставою для призначення первірки позивача стало отримання в установленому  законодавством порядку  інформації про відсутність подання ТОВ Фірма «Аметист»  інформації щодо розташованих на  акцизному складі  пального  стаціонарних  резервуарів  та установлених на  них рівнемірів, а також щоденної звітності про залишки пального.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що вищевказаний наказ відповідає вимогам, що передбачені п.п.  81.1  ст.  81 Податкового кодексу України, а саме, вказаний наказ містить: дату видачі; найменування контролюючого органу; найменування та реквізити суб`єкта; адреса об`єкта; мета перевірки – контроль за обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, наявності ліцензій, свідоцтв, вид перевірки, підстави для проведення перевірки, визначені  Податковим кодексом України, зокрема, пп. 80.2.5  п. 80.2  ст.80 Податкового кодексу України; дата початку перевірки; тривалість перевірки, що відповідає вимогам п. 81.1  ст. 81 Податкового кодексу України. Також вказаний наказ містить підпис начальника ДПС та скріплений печаткою контролюючого органу.
Таким чином, оскільки вищевказаний наказ на перевірку відповідає вимогам  чинного законодавства, то контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення  контролюючим органом функцій, визначених законодавством. 
Аналогічний висновок щодо застосування вимог матеріального права, викладений у постановах  Верховного Суду  від 10.04.2020 р. у справі № 815/1978/18 та від 04.03.2021 р. у справі № 803/1171/17.
Щодо виявленого під час перевірки порушення позивачем п.п. 230.1.2, 230.1.2  п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України суд апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Відповідно до пп. 230.1.2  п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України,  платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати: усі розташовані на акцизних складах резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі; забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу.
Згідно із п. 128-1.1 ст. 128-1 Податкового  кодексу України,  необладнення, та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі, -тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу або за кожне місце отримання та відпуску спирту етилового, та/або незареєстрований витратомір-лічильник/витратомір-лічильник спирту етилового.
Відповідно до пункту 18 підрозділу 5 розділу ХХ  «Перехідні  положення» Податкового кодексу України,  норми пункту 128-1.1 статті 128-1 цього Кодексу застосовуються: з 1 липня 2019 року - до розпорядників акцизних складів, на яких розташовано резервуари, загальна місткість яких перевищує 20000 куб. метрів (крім розпорядника акцизного складу, який до 1 липня 2019 року не підпадав під визначення платника податку відповідно до пункту 212.1 статті 212 цього Кодексу); з 1 жовтня 2019 року - до розпорядника акцизного складу, на акцизному складі якого розташовано резервуари, загальна місткість яких перевищує 1000 куб. метрів, але не перевищує 20 000 куб. метрів (крім розпорядника акцизного складу, який до 1 липня 2019 року не підпадав під визначення платника податку відповідно до пункту 212.1 статті 212 цього Кодексу); з 1 квітня 2020 року - до розпорядників акцизних складів, на яких розташовано резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів (крім розпорядника акцизного складу, який до 1 липня 2019 року не підпадав під визначення платника податку відповідно до пункту 212.1 статті 212 цього Кодексу); з 1 липня 2020 року - до розпорядника акцизного складу, який до 1 липня 2019 року не підпадав під визначення платника податку відповідно до пункту 212.1 статті 212 цього Кодексу (незалежно від загальної місткості резервуарів, розташованих на акцизному складі такого розпорядника), а також до вітчизняних підприємств, на яких здійснюється діяльність з переробки нафти, газового конденсату, природного газу та їх суміші з метою вилучення цільових компонентів (сировини), що передбачає повний технологічний цикл їх переробки в готову продукцію (пальне).
Постановою Кабінету Міністрів України № 891 від  22.11.2017 р. затверджено Порядок ведення Єдиного державного реєстру витратомірів-лічильників і рівнемірів - лічильників рівня пального у резервуарі, передачі облікових даних з них електронними засобами зв`язку до контролюючих органів ( в подальшому – Порядок), пунктом 15 якого встановлено, що реєстрацією у Реєстрі розпорядників акцизних складів, акцизних складів, резервуарів, прийнятих в експлуатацію, витратомірів та рівнемірів у розрізі акцизних складів є прийняття надісланих розпорядником акцизного складу електронних документів для наповнення Реєстру, що містять інформацію, зазначену в підпунктах 1-4 і 6 пункту 5 цього Порядку.
Наказом Міністерства фінансів України  № 944 від 27.11.2018 р. "Про затвердження формату даних, структури та форм електронних документів для наповнення Єдиного державного реєстру витратомірів-лічильників і рівнемірів - лічильників рівня пального у резервуарі" встановлено, що реєстр складається із записів з посиланням на електронні документи, які подаються у вигляді таких форм: довідка про розпорядника акцизного складу пального, акцизні склади пального, розташовані на них резервуари пального, витратоміри та рівнеміри (далі - Довідка 1); довідки подаються окремо щодо кожного акцизного складу пального, основна Довідка 1 надсилається окремо щодо кожного акцизного складу пального одноразово; коригуючі довідки формуються і надсилаються протягом трьох календарних днів з дати виявлення помилки (помилок) у наданій у довідках інформації; коригуюча довідка подається не частіше одного разу на добу.
Відповідно до  пп. 230.1.3. п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України, розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального (далі у цьому розділі - обсяг обігу пального) у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД у літрах, приведених до температури 15° С.
Дані про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального формуються після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, але не пізніше 23 години 59 хвилин цієї доби, до початку здійснення операцій з обігу пального у добу, що настає за звітною добою, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою.
Згідно із п. 128-1.1 ст. 128-1 Податкового  кодексу України, незабезпечення з вини розпорядника акцизного складу своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1000 гривень за кожний неподаний електронний документ.
Відповідальність за вищевказане порушення, відповідно до п. 25 розділу ХХ «Перехідні  положення» Податкового кодексу України, застосовується з 01.04.2020 р. 
Судовим розглядом встановлено, що ТОВ фірма «Аметист ЛТД» здійснює свою господарську діяльність, зокрема, у сфері оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (КВЕД 46.71) НА АЗС за адресою: вул. Олександрівська, 121, м. Лубни, Полтавська область, в якому розташовані  два підземні  резервуари  марки РГС-25 з магнітострикційними рівнемірами SYW-A, де  зберігається та відпускається пальне, проте, ці рівнеміри зареєстровані 08.09.2020 р. в Єдиному державному реєстрі витромірів-лічильників  та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі, як  і дві колонки  паливороздавальні для палива, які виконують функції  витратомірів. 
Крім того, контролюючим органом під час перевірки  встановлено, що з 01.04.2020 р. до 08.09.2020 р.: позивачем здійснювалась реалізація (фізичний відпуск) пального з двох резервуарів, які не обладнані рівнемірами-лічильниками рівня пального у резервуарі,  через дві паливороздавальні колонки, які не  внесені до Єдиного державного реєстру; не формувались та не передавались довідки про зведені за добу  підсумкові  облікові  дані  щодо обсягів  обігу (отримання/відпуску) та залишків  пального на акцизному  складі пального. 
Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що  оскаржуване податкове повідомлення-рішення № 0000090901 від 06.10.2020 р. винесено із дотриманням вимог  чинного  податкового законодавства, у зв`язку з чим не  підлягає скасуванню.
Згідно  із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4  ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у  відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного  застосування норм  матеріального права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.03.2021 р. та прийняти постанову, якою  відмовити в задоволенні  позову ТОВ  фірма «Аметист ЛТД».
Керуючись ст. ст. 229, 243,  308, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -    

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Полтавській області  задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.02.2021 по справі № 440/5997/20  скасувати.
Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Аметист ЛТД".
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.   
. 

Головуючий суддя 		О.В. Присяжнюк	
Судді	   	Я.В. П`янова    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено  29.06.2021 року