П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3504/20	
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  представника апелянта Ковальчука Р.М.,
               представника  відповідача Кришкевича Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні  за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"  на рішення  Одеського окружного адміністративного суду від                        23 лютого 2021 року у справі за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"  до   Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу
ВСТАНОВИЛА:
У  квітні 2020  року позивач  звернувся до суду з   позовом до відповідача та просив   визнати  протиправною та скасувати постанови про накладення штрафу №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС від 14.11.2019 року про притягнення ТОВ «Укрспецпроект» до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 417300 грн.
В обґрунтування позову зазначалось, що оскаржувана постанова  про накладення штрафу №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС від 14.11.2019 року про притягнення товариства з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект» до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 417300,00 грн. прийнята з грубим порушенням відповідних правових норм, з неповно встановлених обставин та суб`єкта господарювання, яким вчинено відповідне порушення, а тому є протиправною та підлягає скасуванню, з огляду на наступне:
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, ухваленого    в порядку письмового провадження за правилами   загального позовного провадження у м.  Одеса  у задоволенні позову  відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"  надало  апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким  позов задовольнити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що у відповідача   були  відсутні законні підстави на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування на підставі Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26 квітня 2017 року №295,  який скасовано в судовому порядку. Також  апелянт зазначає про  порушення  порядку здійснення інспекційного відвідування. На думку апелянта   відсутня подія правопорушення, передбаченого абзацом 7 частини другої статті 265 КЗпП України, оскільки інспекційне відвідування здійснено не за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) як це передбачено Пунктом 14 Порядку №823. Разом з тим, відповідачем під час інсекційного відвідування  не встановлено жодних належних доказів прояву протиправної поведінки позивача щодо недопуску посадових осіб відповідача до проведення інспекційного відвідування. Апелянт зазначає, що  за адресою, за якою здійснювалося інспекційне відвідування ТОВ «Укрспецпроект» господарську діяльність не здійснювало, працівники товариства на даному об`єкті не працювали. Крім того, апелянтом при винесені оскаржуваної постанови  порушено норми п. 6 та п.7 Постанови КМУ №509 від               17.07.2013 року під час розгляду справи про адміністративне правопорушення та  невірно визначена відповідальність у вигді штрафу у розмірі 417 300,00 грн. за правопорушення, яке було визначено Актом про  «неможливість проведення інспекційного відвідування/недопущення до перевірки».
У  відзив на апеляційну скаргу  зазначається, що товариство  з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект» під час перевірки  не допустило  посадових осіб                   ГУ Держпраці в Одеській області  до проведення перевірки з питань виявлення фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту),  за що передбачена відповідальність саме  абз. 7 ч.2 ст. 265 КЗпПЮ тому відповідач вважає, що постанова ОД1128/1652/НП/ТД-ФС від 14.11.2019 була  прийнята    відповідно до вимог чинного законодавства,  тому  рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що  Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект» зареєстроване за адресою: 04080 м. Київ, вул.Олексія Терьохіна, буд. 8-а, офіс 3/1. (а.с. 14-16).
Відповідно до запису в журналі екстрених повідомлень лікувально-профілактичних закладів, 14.09.2019 р. надійшло повідомлення стосовно особи ОСОБА_1 , 54 роки, різноробочий, за адресою: АДРЕСА_1 ), діагноз біологічна смерть. (а.с. 102).
17.09.2019 року за вх. №13631/01.32 на адресу Головного управління Держпраці в Одеській області надійшло повідомлення від ТОВ «Укрспецпроект» в якому зазначено, що ТОВ «Укрспецпроект» виконує роботи на об`єкті по АДРЕСА_1 . Померла особа 14.09.2019 року не працює та не працював на підприємстві  ТОВ «Укрспецпроект». Вказана особа звернулась з проханням надати допомогу, у зв`язку з тим, що їй стало зле, попросив дати води та тримався за серце. Після чого він впав на землю, згодом швидка констатувала смерть  через серцевий напад. (а.с. 103)
09.10.2019 року головний державний інспектор відділу з питань трудових відносин Управління Держпраці в Одеській області М. Чернов звернувся до начальника Головного управління Держпраці в Одеській області зі службовою запискою, в якій зазначив про наявність інформації щодо біологічної смерті різноробочого за адресою АДРЕСА_1 . У зв`язку з отриманням інформації від ТОВ «Укрспецпроект» про те, що померла особа не є працівником ТОВ «Укрспецпроект» та відповідно до паспорту неформальної зайнятості в Одеському регіоні, який розроблено та затверджено на окреме доручення Голови Держпраці від 18.04.2019 року №78/4.1-19, листа Департаменту з питань праці Державної служби України з питань праці вх. №214/01-31 від 24.04.2019 року, плану заходів запобігання використанню не задекларованої праці, враховуючи підпункт 3 пункту 5 Порядку №823, головний державний інспектор просив прийняти рішення щодо здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект», з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин. (а.с. 105-106)
Відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці № 81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004р. № 1985-IV, частини першої статті 259 Кодексу Законів про працю України, керуючись абзацом 2 пункту 1 Порядку № 823, на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823, Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого Постановою КМУ від 11.02.2015 № 96, Положення про Головне управління Держпраці в Одеській області (нова редакція), яке затверджено наказом від 03.08.2018 № 84, службової записки ОСОБА_2 від 09.10.2019 року, начальником Головного управління Держпраці в Одеській області від 17.10.2019 року №1873 прийнято наказ «Про проведення інспекційного відвідування». (а.с. 106)
Пунктом 1 наказу визначено 22.10.2019 року та 23.10.2019 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» зареєстроване за адресою: 04070, м. Київ, вул. Волоська, буд. 51/27, офіс 83, та здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені розділами 1, 3 частини 1 акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року №1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Пунктом 2 наказу визначено, що результати інспекційного відвідування необхідно  оформити у відповідності до наказу Міністерства соціальної політики України від          18.08.2017 року №1338.
Також 17.10.2019 року відповідачем видано направлення на здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» № 15/01-29-3541, в якому зазначено, що відповідно до наказу від 17.10.2019 року №1873, направляються для здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 та здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , головні державні інспектори відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Під час інспекційного відвідування 22.10.2019 року та 23.10.2019 року (включно)  перевірці підлягало додержання законодавства про працю на підставі підпункту 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 року №823.
Предметом здійснення позапланового заходу: забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені розділами 1, 3 частини1 акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 року №1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
23.10.2019 року інспектором праці Черновим Максимом Ігоровичем складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП, в якому зазначено, що: «о 12 год. 06 хв. 23 жовтня 2019 року за адресою ведення господарської діяльності (ТОВ «Укрспецпроект»): АДРЕСА_1 були зафіксовані особи фото-відео фіксацією, які виконували певні роботи на користь                 ТОВ «Укрспецпроект», та після ознайомлення з службовими посвідченнями інспекторів праці, особи відмовились назвати своє прізвище ім`я по батькові та надати будь які пояснення.
Після ознайомлення з службовими посвідченнями інспекторів праці та направленням на здійснення інспекційного відвідування, особа представилась як ОСОБА_6 , та зазначив, що працює виробником робіт на ТОВ «Укрспецпроект». Також, ОСОБА_6  зв`язався з керівництвом, після чого сказав, що треба очікувати та відмовився допускати інспекторів праці для здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування на ТОВ «Укрспецпроект», та разом з охороною попросили покинути територію і очікувати за межами огорожі. Як тільки інспектори праці покинули територію, за ними зачинили двері на затвор. Копію направлення на здійснення інспекційного відвідування було залишено   ОСОБА_6 .
Також Громадянин ОСОБА_6 (виробник робіт ТОВ «Укрспецпроект») відмовився надавати пояснення, що стосуються законодавства про працю, та інші особи які виконували певні роботи на користь ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» за адресою: Одеська обл., місто Одеса, вулиця Садова, 21.
О 12 год. 33 хв. 23 жовтня 2019 року за телефонним номером 102 був викликаний екіпаж поліції з присвоєним порядковим номером 44981734, у зв`язку з створенням перешкод у діяльності інспекторів праці з боку ТОВ «Укрспецпроект».
О 13 год. 16 хв. 23 жовтня 2019 року за адресою ведення господарської діяльності (ТОВ «Укрспецпроект»): Одеська обл., місто Одеса, вулиця Садова, 21, керівництво                 ТОВ «Укрспецпроект», або інша уповноважена особа не з`явилися. Після, чого було зафіксовано, як особи які виконували певні роботи на користь ТОВ «Укрспецпроект» почали покидати місце виконання робіт на транспорті. Чим було створено перешкоди у діяльності інспекторів праці відповідно до пункту 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823.
Станом на 23.10.2019 року 17 год. 15 хв. до Головного управління Держпраці в Одеській області будь-які документи необхідні для здійснення інспекційного відвідування не надходили, так само як і допуск інспекторів праці для ознайомлення з інформацією та документами ведення яких передбачено законодавством про працю від керівництва                   ТОВ «Укрспецпроект», або іншою уповноваженою особою не забезпечено.». (а.с. 108-111)
Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП від 23.10.2019 року направлений рекомендованим листом на адресу ТОВ «Укрспецпроект» за адресою: 04070, м. Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення, накладної, фіскального чеку від                   24.10.2019 року. (а.с. 112)
04.11.2019 року головний державний інспектор М. Чернов звернувся до першого заступника начальника Головного управління Держпраці в Одеській області зі службовою запискою в якій просив прийняти до розгляду справу про накладення штрафу на                         ТОВ «Укрспецпроект» відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП. (а.с. 115-116).
06.11.2019 року на адресу ТОВ «Укрспецпроект» 04070, м. Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83 направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №15/01-33-9950. (а.с. 117-118).
14.11.2019 року відповідачем прийнято постанову про №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект» у розмірі 417300 грн. за порушення передбачене абз. 7 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України. (а.с. 119-122).
Відповідно до реєстру поштових відправлень «Укрпошта експрес» від 15.11.2019 року, постанова від 14.11.2019 року № ОД1128/1652/НП/ТД-ФС з супровідним листом від 14.11.2019 року №15/01-33-10203 направлено на адресу ТОВ «Укрспецпроект», що зазначено в описі вкладення. ( а.с. 123-125).
Не погоджуючись з прийнятою відповідачем постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції висновку   про доведеність обставин, на які посилається відповідач в акті про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП від 23.10.2019 року та в постанові про накладення штрафу від 14.11.2019р. №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС та відсутності  підстави для задоволення позову.
Перевіривши доводи апеляційної  скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до частин 1, 2 та 3 статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина 4 статті   242 КАС України    встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст.3 КЗпПУ передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (далі - Положення № 96) державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідно з ч. 1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження (абз. 2 ч. 2 ст. 256 КЗпП України).
Частиною 3 статті 265 КЗпП України визначено, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 265 КЗпП України).
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених, зокрема, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до пункту 2 Порядку № 823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
За змістом підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту
З аналізу даної норми слідує, що для проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин керівник органу контролю має прийняти відповідне рішення. При цьому підставою для такого рішення може бути результат аналізу інформації, отриманої з перелічених у вказаному пункті джерел.
Згідно з пунктом 11 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
Також, згідно із п. 19 Порядку № 823, матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта.
Пунктами 16, 17 Порядку №823 визначено, що У разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, визначених пунктом 10 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
Відповідно до п. 4 Порядку № 823 форми акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), в якому визначається перелік питань, що підлягають інспектуванню, довідки про стан додержання законодавства про працю, припису, вимоги інспектора праці затверджуються Мінсоцполітики.
Як вбачається з матеріалів справи,   підставою для інспекційного відвідування відповідачем був  наказ №1873 від 17.10.2019 року, в якому зазначено про ухвалення його у відповідності, зокрема, до п.п. 3 пункту 5 Порядку №823, крім того, вказаний наказ прийнятий на підставі службової записки М.Чернова від 09.10.2019 року, що відповідає вимогам п.5 Порядку № 823, оскільки в службовій записці описані обставини щодо отримання інформації від бригади швидкої допомоги та інформації отриманої від                     ТОВ «Укрспецпроект» щодо померлої особи за адресою: АДРЕСА_1 .
07.10.2019 року відповідачем видано направлення на здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» № 15/01-29-3541. 23 жовтня 2019 року  відповідачем був здійснений вихід   на місце перевірки та складено  Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП.
Як вбачається  з Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП від 23.10.2019 р.   перевіряючі особи діяли  на підставі  зокрема  п. 16 Порядку здійснення  державного контролю за додержанням законодавства про працю №295, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року. 
Разом з тим, постановою  Шостого апеляційного адміністративного суду від                     14 травня 2019 р.  у  справі № 826/8917/17 визнано  нечинною та скасувано постанову Кабінету міністрів України від 29.04.2017 № 295, яка визначала процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Отже, колегія суддів зазначає, що на момент здійснення перевірки  Порядок № 295 втратив чинність та не підлягав застосуванню при здійсненні державного контролю за додержанням законодавства в сфері праці.
В свою чергу,  відповідно до діючого на той час законодавства інспекційне відвідування, регулювалось  іншим діючим на той час Порядком, затвердженим Постановою №823 від 21 серпня 2019 року.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що   суб`єкт владних повноважень повинен  діяти на   підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Колегія суддів не приймає  доводи  відповідача з якими погодився суд першої інстанції про те, що  саме лише посилання в акті інспекційного відвідування від             23.10.2019 року №ОД1128/1652/НП від 23.10.2019 року на п. 16 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року №295, який визнано нечинним постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі №826/8917/17 не свідчить про відсутність порядку проведення інспекційного відвідування та незаконність дій відповідача, та не веде до порушення прав позивача, оскільки зазначені доводи не спростовують інформацію викладену в акті про те, що інспектором праці ОСОБА_3  було складено акт на підставі Порядок № 295, який  втратив чинність.
Що стосується зміту акта, то в ньому було зазначено про неможливість інспекційного відвідування, зазначено про створення перешкод у діяльності інспектора праці, а саме:
- ненадання інформації, необхідної   для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування;
- ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних  приміщеньобєкта відвідування, в яких  використовується наймана праця;
- ненадання керівником (його уповноваженим органом / працівниками об`єкта відвідування)  усних та/або письмових  пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю:  Громадянин ОСОБА_6 (виробником робіт ТОВ «Укрспецпроект») відмовився  надавати пояснення, що стосуються законодавства  про працю,  та інші  особи які  виконували певні роботина користь ТОВ «Укрспецпроект» за адресою: Одеська обл., м.Одеса, вул.. Садова, 21.
Як встановлено з матеріалів справи, місцезнаходження ТОВ «Укрспецпроек», код ЄДРПОУ 32924626 з 2004 року і по теперішній час є: 04080, м. Київ, вул. Олексія Терьохіна, буд. 8-А, офіс 3/1,  в тому числі на момент проведення інспекційного відвідування.
Складання Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування згідно п.16, 17  Порядку 823 (в редакції діючої на момент складання акту) можливо лише у разі відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, тобто за адресою: 04080, м.Київ, вул. Олексія Терьохіна, буд. 8-А, офіс 3/1, а не за адресою : АДРЕСА_1 .
Разом з тим судом встановлено, що відповідальність, визначена наведеною нормою  за абзацем 7 частини другої статті 265 КЗпП України  настає у разі недопущення  до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні. 
Однак, матеріали справи не містять  жодних доказів перешкод   зі сторони директора   або уповноваженої особи товариства «Укрспецпроект»  у проведенні перевірки Головним управлінням держпраці в Одеській області.
В свою чергу, відповідачем не доведено, що громадянин ОСОБА_6 працював у ТОВ «Укрспецпроект» та  є уповноваженої особою цього товариства і   особи , які знаходились  на будівництві , здійснювали роботи на користь позивача.  Крім того,  у журналі  екстрених повідомлень (а.с.102) зазначено назву підприємства « Горспецстрой», яка не є тотожною назві позивача «Укрспецпроект».
З матеріалів справи вбачається, що  відповідно до договору від 18.05.2018 року №33-18/П, укладеному між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект» (підрядник), предметом якого є ремонтно реставраційні роботи з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою: АДРЕСА_1 ; протиаварійні роботи та реставрація фасадів, юридична адреса ТОВ «Укрспецпроект» є: 04070, м.Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83.
Відповідно до п. 3.1. Договору від 18.05.2018 року №33-18/П ціна договору становить 108007626,10 грн.
На виконання своїх обов`язків за договором підряду №33-18/П, ТОВ «Укрспецпрокт» було укладено два договори субпідряду із ТОВ «Чхоллима» та  ТОВ «Арт Проект-2010», копії яких наявні у матеріалах справи.( арк. спр. 45-58). 
Відповідно до п. 3.1. договору субпідряду укладеного між ТОВ «Укрспецпроект» та ТОВ «Чхоллима» від 01.09.2018 року № 01/09-18 ціна договору становить              38596259,24 грн.
Відповідно до п. 3.1. договору субпідряду укладеного між ТОВ «Укрспецпроект» та ТОВ «АРТ ПРОЕКТ-2010» від 29.05.2018 року №18/05-29 ціна договору становить 69411366,86 грн.
Таким чином сума виконаних робіт за двома субпідрядними договорами складає 38596259,24 грн.+ 69411366,86 грн.=108007626,10 грн., що відповідає основному договору підряду , укладеному між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект». Зазначені договори були укладені задовго  до проведення інспекційного відвідування управління Держпраці в Одеській області та були додані до позовної заяви при подачі позову.
Крім того, на  підтвердження реальності виконання  вказаних договорів   субпідрядниками, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції,   представником            ТОВ  «Укрспецпроект» було  надано ухвалу Київського районного суду м.Одеси у справі №947/36550/20 від   08.02.2021 р. про застосування   запобіжного заходу  у вигляді  особистого зобов`язання в рамках кримінального  провадження №1202016000000909  від 06.08.2020 р., з якої  судом  встановлено, що  директором     ТОВ «Укрспецпроект»,  в рамках  виконання договору  з УКБ ОМР від 18.05.2018 р. №33-18/П, з ТОВ «Арт Проект-2010»  в особі його директора  29.05.2018 р. укладено договір  субпідряду  №18/05-29 , предмет якого  є  виконання ремонтно-реставраційних  робіт з пристосуванням під громадський будинок  пам`ятки містобудування та архітектури за адресою    АДРЕСА_1 .  
Також, встановлено, що директором ТОВ «Укрспецпроект»,  в рамках  виконання договору  з УКБ ОМР від 18.05.2018 р. №33-18/П, з ТОВ «Чхоллима» в особі його директора 01.09.2018 р. укладено договір субпідряду  №01/09-18 , предмет якого  є  виконання ремонтно-реставраційних  робіт з пристосуванням під громадський будинок  пам`ятки містобудування та архітектури за адресою    АДРЕСА_1 .  
Згідно ч.1 ст.78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що  матеріалами справи спростовується той факт, що на об`єкті інспекційного відвідування за адресою: АДРЕСА_1 , а саме 22 та 23 жовтня 2019 року перебували працівники ТОВ «Укрспецпроект», оскільки  всі  роботи  виконували працівники субпідрядних організацій, а саме                          ТОВ «Чхоллима» та ТОВ «Арт Проект-2010».
Зазначені обставини не були встановлені  інспектором праці ОСОБА_3  під час інспекційного відвідування та під час винесення постанови  про накладення штрафу на            ТОВ «Укрспецпроект», робітники якого на момент проведення інспекційного відвідування не могли знаходитись на зазначеному об`єкті, а суд першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення, не надав належної оцінки зазначеним вище обставинам та доказам.
Колегія суддів звертає увагу, що  згідно з пунктом 11 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право, зокрема,  отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, проте відповідачем зазначеного зроблено не було, інформації щодо навності робітників які виконували роботи за перевіряємою адресою у позивача  отримано не було.
Згідно ч.3  постанови КМУ від  17 липня 2013 р. № 509 в редакції від 30.08.2019 р. «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у                   45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала робиться відповідна відмітка.
Разом з тим, судом встановлено, що в порушення зазначеного пункту Порядку відповідачем в акті про неможливість проведення інспекційного відвідування від            23.10.2019 р. №ОД1128/1652/НП  не зазначено про надіслання   позивачу такого акту.
Надані відповідачем докази направлення  акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 23.10.2019 р №ОД1128/1652/НП   судом не приймаються, оскільки такий акт було направлено за адресою: 04070, м.Київ, вул.. Волоська, буд 51/27, офіс 83, проте як вбачається з матеріалів справи та з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичною адресою  позивача є: 04080, місто Київ, вул.. Олексія Терьохіна, будинок 8-А, офіс 3/1.
Також, відповідачем до відзиву на позов надано відстеження поштового відправлення №6502034118202 з якого вбачається, що зазначене поштове відправлення станом на 26.10.2021 р. знаходилось у точці видачі, тобто не отримано, крім того, позивач зазначає, що про існування акту та оскаржуваної постанови дізнався  з постанови Подільського районного відділу ДВС у м.Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції про арешт коштів ТОВ «Укрспецпроект» за виконавчим провадженням №61111194, після чого звернувся з листом до відповідача про отримання акту інспекційного відвідування та інших документів які були складенні відповідачем  та які були отримані 09.04.2020 р. супровідним листом №15/01-33-2849 від 20.03.2020 р.  
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що такі  дії відповідача позбавили права ТОВ «Укрспецпроект» надати письмові пояснення, документи, зауваження або заперечення до акту про неможливість проведення інспекційного відвідування,   а також пояснити  встановлені відповідачем обставини та  приймати участь у розгляді справи про накладення штрафу.
Згідно з ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Предметом  спору у справі є визнання   протиправною та скасування  постанови про накладення на позивача штрафу у стократному  розмірі мінімальної заробітної плати згідно ч.6 ст. 265 КЗпП України, яка передбачає, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Оскільки під час розгяду справи у суді, відповідачем не доведено  вини  позивача у порушенні законодавства про працю та не надано доказів, які   свідчать про  правомірність рішення органу владних повноважень  з огляду на встановлені під час розгляду справи обставини, колегія суддів дійшла до висновку , що суд першої інстанції розглядаючи справу не  надав  вищезазначеним  доводам позивача  та доказам  належної  правової оцінки, що призвело до ухвалення не правильного рішення.
З огляду на вищевикладене   суд  апеляційної інстанції  вважає,  що постанова про накладення штрафу №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС від 14.11.2019 року, якою  притягнуто ТОВ «Укрспецпроект» до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 417300,00 грн. є  протиправною та підлягає скасуванню.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи та не відповідність  висновків суду,викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"   – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від  23 лютого 2021  року – скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"   – задовольнити.
Визнати  протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС від 14 листопада 2019 року. 
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Держпраці в Одеській області  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"    сплачений судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 15648,75 грн. (п`ятнадцять тисяч шістсот сорок вісім гривень 75 копійок).
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 28.05.2021 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець