ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/98/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Богатиря К.В., Будішевської Л.О.   

секретар судового засідання – Чеголя Є.О.
за участю в режимі відеоконференціїї:
до Господарського суду Херсонської області з`явився представник МПП «Ритм» - керівник  Ганецька Л.В., паспорт серія МР № 236659, дата видачі : 20.11.07;  
До Південно-західного апеляційного господарського суду представник Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Ритм»
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 02.03.2021 (про закриття провадження у справі)
по справі № 923/98/21
за позовом Малого приватного підприємства «Ритм»
до відповідача Відділ освіти, культури та спорту виконавчого комітету Ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі

суддя суду першої інстанції: Немченко Л.М.
місце винесення ухвали: м. Херсон,  вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

ВСТАНОВИВ:

26.01.2021 Мале приватне підприємство «Ритм» (позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області (відповідач), про визнання недійсним результатів публічної закупівлі, оформлених протоколом розгляду тендерної пропозиції без номеру і дати, протоколом рішення № 4 від 16.01.2021 та іншими документами.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 02.03.2021 закрито провадження у справі.
Ухвала місцевого господарського суду мотивована наступним.
Місцевим господарським судом зазначено, відповідно до змісту позовної заяви предметом спору є незгода позивача з результатами спрощеної закупівлі, результати якої оформлені протоколом рішенням № 4 від 16.01.2021 уповноваженої особи з питань організації та проведення спрощених процедур закупівель Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільради Олешківського району Херсонської області.
Як вбачається зі змісту позовної заяви та доданих до неї документів на даний час відсутня достовірна інформація , що укладено договір  з переможцем торгів .
У зв`язку з чим, спір у позові за характером правовідносин підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства, в зв`язку з чим позовна заява подана з порушенням правил предметної юрисдикції.
Крім того, місцевий господарський суд пославшись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 29 січня 2019 року в справі № 819/829/17, зазначив, що після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
10.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Малого приватного підприємства «Ритм» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 02.03.2021, в якій скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 02.03.2021 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Скаржник зазначає, що станом на 02 березня 2021 року була наявна достовірна інформація, що 20.01.2021 укладено договір з переможцем торгів, на веб – порталі Prozorro, між відповідачем та Фізичною особою-підприємцем Глущенко Євгеном Олексійовичем.
У зв`язку з чим,скаржник вважає, що під час підготовчого засідання судом не було вчинено дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, в т.ч. зібрання відповідних доказів, витребування додаткових доказів та визначення строків їх подання, що призвело до безпідставних висновків, що Позивачу з позовом слід звернутися до Херсонського окружного адміністративного суду, до компетенції якого входить розгляд спорів, що витікають із спорів щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень.
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Малого приватного підприємства «Ритм» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 02.03.2021 у справі № 923/98/21.
Призначено справу № 923/98/21 до розгляду на 26.04.2021 о 14:15 год.
Доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/98/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
12.04.2021 матеріали справи №923/98/21 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.
13.04.2021 до суду апеляційної інстанції надійшла заява від Малого приватного підприємства «Ритм» про зміни назви відповідача, у якому просить вважати вірним найменування сторони  відповідача – «Відділ освіти, культури та спорту виконавчого комітету Ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області»
В судовому засіданні 26.04.2021 представник Малого приватного підприємства «Ритм» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Колегія суддів в судовому засіданні 26.04.2021 задоволено клопотання Малого приватного підприємства «Ритм» про зміну назви відповідача з Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області (код ЄДРПОУ) на Відділ освіти, культури та спорту Виконавчого комітету ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області (код ЄДРПОУ 42255066).
Представник Відділу освіти, культури та спорту виконавчого комітету Ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином. 
Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, колегія суддів виходить з таких міркувань.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом» включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності. Визначення належності справи суду певної юрисдикції здійснюється за правилами, чинними на час звернення з позовом до суду, якщо інше не передбачено законодавством.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних і суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їхній сукупності. Також таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Подання позовної заяви за правилами Господарського процесуального кодексу України означає, що така заява повинна бути подана за правилами предметної та суб`єктної юрисдикції справ відповідно до ст. 20 ГПК України, яка визначає, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених ч. 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, перелік яких наведений в п.п. 1) - 16).
Отже, господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин (приватноправовий характер правовідносин); наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Водночас згідно ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п.п. 2, 7 ч. 1 ст. 4 цього Кодексу публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
Разом з тим визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.
Помилковим є застосування ст. 19 КАС України та поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною яких є суб`єкт владних повноважень, оскільки під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень), тоді як визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Так, предметом позову у справі, що розглядається, є незгода позивача з процедурою проведення публічної закупівлі, оформленої протоколом розгляду тендерної пропозиції без номеру і дати, протоколом рішення № 4 від 16.01.2021 та іншими документами, якою визначено переможця спрощеної закупівлі (ФОП «Глущенко Євген Олексійович»), та намір укласти з ним договір.
Колегія суддів зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду  від 29 січня 2019 року у справі № 819/829/17.
Колегією суддів встановлено, що 20.01.2021 за наслідками проведеної спрощеної закупівлі між Відділом освіти, культури та спорту Виконавчого комітету ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області та ФОП Глущенко Є.О. укладено договір про закупівлю за державні кошти № 1.
Тобто, на час відкриття провадження у даній справі (01.02.2021) мало місце виникнення договірних правовідносин між замовником та учасником закупівлі (Відділом освіти, культури та спорту Виконавчого комітету ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області та ФОП Глущенко Є.О.).
Згідно з пунктами 5, 9, 15 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Колегією суддів встановлено, що результати проведеної Відділом освіти, культури та спорту Виконавчого комітету ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області процедури державної закупівлі 20.01.2021 реалізовані шляхом укладення з переможцем торгів договору № 1 про закупівлю за державні кошти, а тому на момент звернення позивача до суду з цим позовом вже існував спір про право, що виключає його розгляд у порядку адміністративного судочинства.
Крім того, колегія судів звертає увагу, що наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції. При цьому тендер може проводитися не лише суб`єктом владних повноважень, а й будь-якою юридичною особою при здійсненні господарської діяльності.
Підвідомчість господарських справ установлено ст. 20 ГПК України, за змістом якої господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених ч. 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.
Беручи до уваги те, що на час відкриття провадження у даній справі результати проведеної відповідачем процедури закупівлі були реалізовані шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю, що свідчить про наявність спору про право, судова колегія приходить до висновку про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для закриття провадження у справі в порядку п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України.
Судова колегія вважає прийнятними аргументи апеляційної скарги про те, що у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для закриття провадження у даній справі згідно п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України, оскільки має місце наявність приватноправових відносин, що виключає можливість розгляду такого спору у порядку адміністративного судочинства.
Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України, одним із завдань підготовчого засідання є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.
Саме на виконання вимог вказаної норми, у підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право: 2) подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; 3) подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2, 10 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.
З огляду на вищевказану норму, позивач має право подавати докази не тільки разом з позовною заявою, а і з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи, в тому числі під час проведення підготовчого засідання, оскільки позивач не є стороною договору про закупівлю за державні кошти від 20.01.2021 № 1 укладеного між Відділом освіти, культури та спорту Виконавчого комітету ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області та ФОП Глущенко Є.О.
Висновки колегії суддів апеляційного господарського суду.
Відповідно до ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга Малого приватного підприємства «Ритм» підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для здійснення подальшого розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції остаточного рішення зі спору у даній справі не приймається, то розподіл судових витрат за перегляд справи в апеляційному порядку підлягає здійсненню судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –
П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання Малого приватного підприємства «Ритм» про зміну назви відповідача з Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області на Відділ освіти, культури та спорту виконавчого комітету Ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області - задовольнити.
Змінити назву відповідача з Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області з Відділу освіти, культури та спорту Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області на Відділ освіти, культури та спорту виконавчого комітету Ювілейної сільської ради Херсонського району Херсонської області.
Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Ритм» – задовольнити. 
Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 02.03.2021 по справі №  923/98/21 – скасувати.
Справу № 923/98/21 направити для продовження розгляду до господарського суду Херсонської області.
Постанова, згідно статті 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Повний текст постанови складено 28.04.2021.

Головуючий суддя                                                                      І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                          Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                          К.В. Богатир