ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Британчука В. В., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Прокопенка О. Б., Штелик С. П.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 за позовом кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 (далі - ОВО № 87) на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК, Комісія), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: кандидат в народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_2 , Політична партія «Слуга народу», про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії
25 квітня 2021 року кандидат в народні депутати України в ОВО № 87 ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Попова А. С. звернувся до суду з адміністративним позовом до ЦВК, у якому просив:
- визнати протиправними дії ЦВК від 22 квітня 2021 року щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року;
- визнати протиправним і скасувати протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87;
- зобов`язати ЦВК продовжити дії зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року;
- зобов`язати ЦВК прийняти рішення, яким зобов`язати Окружну виборчу комісію ОВО № 87 (далі - ОВК № 87) внести зміни до встановлених підсумків голосування виборців у межах ОВО № 87 шляхом складення протоколу з поміткою «Уточнений» про підсумки голосування в ОВО № 87 з урахуванням відомостей про підрахунок голосів виборців, зазначених у протоколах дільничних виборчих комісій (далі - ДВК) по виборчих дільницях номери 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030 (далі - спірні виборчі дільниці).
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 27 квітня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог повністю.
Суд виходив з того, що у ЦВК при опрацюванні протоколу ОВК № 87 від 14 квітня 2021 року про підсумки голосування в ОВО № 87 з поміткою «Уточнений» (далі - Протокол ОВК № 87) не було підстав вважати, що відомості про результати голосування на спірних виборчих дільницях містять помилки чи неточності, позаяк правомірність складення зазначеного протоколу було піддано судовому контролю, за наслідками якого не було встановлено жодних порушень. 
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 01 травня 2021 року ухвалила рішення, яким апеляційну скаргу кандидата в народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 задовольнила частково: рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27 квітня 2021 року скасувала, прийняла нове, яким позовні вимоги задовольнила частково.Визнала протиправними дії ЦВК щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та протиправним і скасувала протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в одномандатному виборчому окрузі № 87.
Велика Палата Верховного Суду проаналізувала положення Закону України від 17 листопада 2011 року № 4061-VI «Про вибори народних депутатів України» (далі - Закон № 4061-VI),Закону України від 30 червня 2004 року № 1932-IV «Про Центральну виборчу комісію» (далі - Закон № 1932-IV) й визнала, що з огляду на сформульовані в цих законодавчих актах завдання ЦВК цей орган має вчинити всі можливі дії задля забезпечення законності під час проведення виборів, а тому за наявності інформації про спотворення волевиявлення виборців має всі можливості для відновлення порушених прав виборців будь-яким законним шляхом.
Враховуючи мету та завдання проведення виборів, ЦВК, керуючись повноваженнями, зокрема, щодо забезпечення реалізації і захисту виборчих прав громадян України, забезпечення принципів і засад виборчого процесу та процесу референдуму, здійснення контролю за додержанням вимог законодавства України про вибори і референдуми, мала б зважити на те, що відсутність такої кількості виборчих бюлетенів, з урахуванням незначної різниці голосів, свідчить про сумніви у перемозі будь-якого кандидата у народні депутати в розумінні чесних, прозорих, таких, які відображають реальне волевиявлення виборців.
При цьому реалізація таких нормативних положень має бути здійснена у такий спосіб, щоб це дозволяло встановити дійсне волевиявлення виборців, адже в іншому випадку, навіть за формального дотримання законодавчих вимог, створюється лише видимість реалізації громадянами конституційного права обирати та бути обраним.
Велика Палата Верховного Суду вважає також, що ЦВК мала законні підстави дійти висновку про неможливість достовірного встановлення волевиявлення виборців в ОВО № 87 у зв`язку з порушеннями принципів та засад виборчого процесу. Хоча такі дії прямо не встановлені законодавством, однак вони відповідають принципу верховенства права та знаходяться в межах мети діяльності ЦВК.
Ми не можемо погодитися з позицією більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, які висловилися за ухвалене у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року рішення з огляду на встановлені обставини у цій справі, окреслені межі позовних вимог та нормативне регулювання спірних відносин. У зв`язку із цим, керуючись частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку з таких міркувань.
Статтею 99 Закону № 4061-VI встановлений обов`язок ЦВК на підставі протоколів ОВК про підсумки голосування в одномандатних виборчих округах встановити результати виборів народних депутатів України.
Суд першої інстанції, серед іншого, встановив, і ці обставини ніким не заперечуються, що в період з 02 по 03 квітня 2021 року ОВК № 87 в процедурі прийняття виборчої документації від ДВК виявила розбіжності між кількістю бюлетенів з голосами виборців, поданих за позивача, та кількістю голосів виборців, відображених у протоколах про підсумки голосування на згаданих вище дільницях.
Діючи відповідно до вимог статей 94, 96 Закону №  4061-VI, ОВК № 87, коли в період 29 березня - 03 квітня 2021 року помітила неточності, помилки в протоколах голосування на виборчих дільницях чи порушення цілісності пакетів, в яких зберігалася виборча документація, інші характерні порушення, то визнала їх підставами для проведення повторного підрахунку голосів на окремих виборчих дільницях. Конкретні причини для проведення повторного голосування ОВК № 87 навела в протоколі свого безперервного засідання.
Подібні підстави для проведення повторного підрахунку голосів ОВК № 87 виявила за результатами прийняття виборчої документації від ДВК шести спірних виборчих дільниць.
Коли в процедурі повторного перерахунку голосів по цих виборчих дільницях з`ясувалася неоднакова кількість бюлетенів з голосами виборців на кожній із цих дільниць, ОВК № 87 визнала цю подію як порушення і далі чинила в межах своїх дискреційних повноважень.
Під час процедури повторного перерахунку голосів ОВК № 87 не виявила випадків порушення цілісності пакетів або подібних характерних наслідків чиїхось дій, які би ілюстрували, що відбулося їхнє розпечатування (порушення цілісності), характерне для стороннього, зовнішнього вторгнення.
Дії ОВК, пов`язані з повторним перерахунком голосів на ряді виборчих дільниць, зокрема й на згадуваних вище шістьох спірних виборчих дільницях, пакети з виборчою документацією, в яких не було частини бюлетенів, стали предметом непоодиноких судових розглядів, за наслідками яких не було встановлено фактів (явищ) незаконного (свавільного, відвертого) втручання в ці пакети з вилученням з них бюлетенів.
У справі не встановлено, не зафіксовано і не задокументовано дій, які би свідчили, що бюлетені, яких бракувало в пакетах з виборчою документацією, були викрадені (чи втрачені) упродовж 02-03 квітня 2021 року чи від 03 год 20 хв до 11 год 00 хв 01 квітня 2021 року, коли в засіданні ОВК була оголошена пауза.
ОВК виявила факт відсутності бюлетенів, зафіксувала негативний (мінусовий) для позивача кількісний покажчик голосів виборців, повідомила яким чином вивела цю відсутність бюлетенів, звістила правоохоронні органи про ці факти, обрала рішення, які, як на погляд ОВК, диктувалися ситуацією.
Для встановлення підсумків голосування для ОВК необхідна одна підстава в трьох можливих формах - протокол ДВК про підрахунок голосів на виборчій дільниці, або протокол з виборчої дільниці з позначкою «Уточнений», або ж протокол виборчої дільниці про повторний підрахунок голосів виборців - в разі повторного підрахунку голосів.
При складанні протоколу про підсумки голосування ОВК № 87 керувалася саме такими протоколами. Повторні підрахунки голосів виборців відбулися та їх результати були зафіксовані і в протоколах про повторний підрахунок голосів виборців, і в протоколі безперервного засідання ОВК № 87. 
Після проведення повторних підрахунків на спірних дільницях позивач оскаржив лише рішення про проведення таких повторних підрахунків голосів виборців, однак не оскаржував дій по їх проведенню та протоколи про фіксацію цих відомостей. 
При опрацюванні Протоколу ОВК № 87 Комісія зважила на судові рішення, які набрали законної сили та якими надавалася правова оцінка рішенням та діям цієї ОВК.
Суд першої інстанції встановив, що ЦВК рішення про встановлення результатів виборів прийняла на підставі Протоколу ОВК № 87. Для визнання вказаного рішення протиправним і його скасування у цій справі немає обґрунтованих й вагомих підстав.
За статтею 2 Закону № 1932-ІV Комісія відповідно до своїх повноважень забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України та права на участь у референдумі, однакове застосування законодавства України про вибори і референдуми на всій території України. Комісія будує свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, об`єктивності, компетентності, професійності, колегіальності розгляду і вирішення питань, обґрунтованості прийнятих рішень, відкритості і публічності.
ЦВК під час опрацювання Протоколу ОВК № 87 мала у своєму розпорядженні інформацію щодо результатів розгляду судами справ на предмет оскарження позивачем дій ОВК про прийняття протокольних рішень про проведення повторного підрахунку голосів, про врахування відомостей результатів повторного підрахунку голосів на спірних виборчих дільницях, за наслідками розгляду яких позивачам було відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Тобто дії ОВК про встановлення підсумків голосування на підставі протоколів ОВК про повторний підрахунок голосів на спірних виборчих дільницях були піддані судовому контролю, під час здійснення якого жодних застережень не виявлено.
Наведене свідчить про правильність висновків суду першої інстанції, що ЦВК не мала правових підстав не враховувати відомості про підсумки голосування по спірних виборчих дільницях, які зазначені у Протоколі ОВК № 87.
Прийняття ЦВК постанови про звернення до Національної поліції України щодо проведення перевірки викладених у ній обставин, що свідчать про порушення законодавства України про вибори, та вжиття необхідних заходів реагування підтверджує вжиття нею усіх визначених Законом № 4061-VI заходів, необхідних для забезпечення встановлення результатів виборів.
Зі змісту позовних вимог, які дублюються в апеляційній скарзі, висновується те, що позивач просить зобов`язати ЦВК прийняти рішення, яким має зобов`язати ОВК внести зміни до встановлених підсумків голосування з урахуванням даних ДВК на спірних виборчих дільницях, відображених у протоколах про підсумки голосування, і не хоче аби ОВК здійснювала повторний підрахунок голосів без урахування втрачених 504 виборчих бюлетенів.
Як уже зазначалося, ОВК на вимогу ЦВК внесла зміни до встановлених підсумків голосування виборців у межах відповідного одномандатного округу з урахування рішень судів, і вони прийняті ЦВК та враховані при визначенні результатів голосування.
Правових підстав для прийняття рішення про зобов`язання ОВК внести зміни до встановлених підсумків голосування виборців у межах відповідного одномандатного округу шляхом складення протоколу з поміткою «Уточнений» ЦВК не вбачала, позаяк інших неточностей, ніж ті, які були усунуті ОВК, не виявлено.
У контексті окреслених обставин справи немає інших неточностей та помилок, які давали б підстави для зобов`язання ОВК скласти черговий протокол з позначкою «Уточнений», проте варто зазначити, що такі дії щодо зобов`язання ОВК є дискреційними повноваженням ЦВК.
ЦВК не наділена повноваженнями здійснювати переоцінку тих обставин, які були предметом судового розгляду, щодо правомірності дій та рішень ОВК, дійсності протоколів ОВК про повторний перерахунок голосів виборців.
Тож правильними є висновки суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача про те, що ОВК та ЦВК мали враховувати первинні протоколи ДВК, а не протоколи про повторний підрахунок голосів виборців.
Наявність окремих думок членів Комісії щодо встановлення результатів виборів народних депутатів України не є підставою для скасування рішення ЦВК від 22 квітня 2021 року, оскільки в них констатуються ті порушення виборчого законодавства і ймовірний їх вплив на результати волевиявлення виборців, які ЦВК не заперечує й сама визнала їх наявність.
Слід погодитись, що факти відсутності бюлетенів у пакетах з виборчою документацію, їхня сумарна кількість, яка перевершує різницю голосів, завдяки яким кандидат ОСОБА_2 визнаний переможцем виборів, можуть викликати обґрунтовані сумніви стосовно того, що вибори в ОВО № 87 були чесними, вільними, були прикладом істинного вираження волі виборців, не були спотворені. Якщо такі обставини будуть масовими і ґрунтуватимуться на певних реальних доказах, то не без того, що для цілей права на участь у виборах до представницьких органів, через яке особа, реалізуючи це право, здійснює безпосередню участь у побудові демократичної держави та справедливого суспільства, може постати непростий вибір правильного розв`язання спору. 
Однак у межах виборчої процедури, здійсненої в ОВО № 87, попри те, що згадувані відомості містять інформацію про відсутність певної кількості бюлетенів, власне послідовність виявлення відсутності бюлетенів не дає змоги побачити в цій відсутності втілення чийогось злого наміру, який би виходив за межі передумов, за яких ця відсутність не може розцінюватися як наслідок помилки, неточності тощо, котра виправляється шляхом проведення повторного підрахунку голосів.
Вчинені Комісією заходи реагування щодо звернення до Національної поліції України для проведення перевірки обставин, які можуть містити ознаки адміністративного чи кримінального правопорушення, є єдиним законодавчо визначеним можливим способом перевірки та вжиття заходів за результатами його розгляду правоохоронними органами. ЦВК не уповноважена Конституцією та законами України надавати оцінку таким діянням. 
Окремо наголошуємо, що не можемо погодися із підходом Великої Палати Верховного Суду, до якого вона вдалася у цій справі. 
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові звертає увагу на те, що з огляду на виявлену різницю між кількістю голосів, поданих за двох учасників справи - кандидатів у народні депутати, а також на кількість бюлетенів, щодо якої встановлена невідповідність, можливість установлення того, хто з кандидатів набрав найбільшу кількість голосів, викликає обґрунтований сумнів. Об`єктивні (очевидні) сумніви, які були виявлені під час підрахунку голосів, численні судові процеси, порушення кримінальних проваджень щодо обставин, відсутність яких впливає на реальні результати виборів, мали бути предметом ретельної перевірки ЦВК, за наслідками якої слід було прийняти рішення, яке б відповідало принципам, меті та завданню проведення виборів, задля збереження цінності виборів як безпосереднього демократичного прояву народовладдя.
Далі Велика Палата Верховного Суду з посиланням на положення частини четвертої статті 99 та розділу XII Закону № 4061-VI висновує, що якщо в одномандатному окрузі найбільшу і водночас однакову кількість голосів набрали два або більше кандидати у депутати, ЦВК приймає рішення про проведення в окрузі повторного голосування по цих кандидатурах. Велика Палата Верховного Суду вважає, що за аналогією інститут повторного голосування може бути використаний і на окремих виборчих дільницях, коли через вказані вище обставини під час підрахунку голосів на виборчих дільницях не буде можливо встановити, хто з кандидатів на цих дільницях набрав найбільшу кількість голосів.
Тобто Велика Палата за наслідками свого розгляду встановила (запровадила) нові підстави для проведення повторного голосування, фактично орієнтувала відповідача на вчинення дій, які не вправі була рекомендувати, оскільки інститут повторного голосування і роль ЦВК на цьому етапі виборчого процесу врегульовані положеннями Закону № 4061-VI та Закону № 1932-ІV. Положення Керівних принципів щодо виборів, затверджених Венеційською комісією на 51 сесії (Венеція, 5-6 липня 2002 року) носить рекомендаційний характер, він не може виправдовувати незастосування ЦВК та судом спеціальних положень виборчого законодавства, які визначають обсяг повноважень ЦВК в Україні.
У справі, що є предметом розгляду, норми цих законів є спеціальними (профільними) у нормативно-правовому регулюванні правовідносин в галузі виборчого права. Вони сформульовані з достатньою чіткістю, є однозначними, їхнє тлумачення не викликає сумнів чи труднощів у суб`єктів виборчого процесу. 
З огляду на викладене вважаємо, що за результатами апеляційного перегляду Великою Палатою Верховного Суду апеляційна скарга задоволенню не підлягала, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі № 9901/114/21 про відмову в задоволенні позовних вимог повністю є законним та обґрунтованим і підлягало залишенню без змін. 
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                      В. В. Британчук
М. І. Гриців
Ж. М. Єленіна 
О. С. Золотніков
Л. Й. Катеринчук
О. Б. Прокопенко
С. П. Штелик