ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2021 року                                                                               Справа №  912/3648/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65 зал засідань 511

Центральний  апеляційний господарський суд у складі 
судді - доповідача: Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М. 

секретар судового засідання Грачов А.С. 

за участю представників сторін:
від прокуратури: Федотова О.П., посвідчення №058587 від 14.12.2020,  прокурор відділу;

позивачі та відповідачі явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі №912/3648/19 (суддя  Глушков М.С., повне рішення складено 21.12.2020)
за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:
позивача-1 - Черкаської міської ради, м. Черкаси
позивача-2 - Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради,  м. Черкаси
до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Новітні освітні технології", с. Хащувате Гайворонського району Кіровоградської області
відповідача-2 Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради, м. Черкаси
про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за державні кошти
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У грудні 2019 року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури  звернувся до  Господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави в особі Черкаської міської ради (надалі позивач-1) та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (надалі позивач-2) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новітні освітні технології" (надалі відповідач-1)  і Черкаської спеціалізованої школи            І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради (надалі відповідач-2) та просив:
- визнати недійсним договір №54 від 22.08.2019, укладений між Черкаською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Новітні освітні технології" про закупівлю приладдя для кабінету фізики;
- визнати недійсним договір №55 від 22.08.2019, укладений між Черкаською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів № 28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Новітні освітні технології" про закупівлю наборів для кабінету фізики;
- судові витрати покласти на  відповідача-1.
Позов обґрунтовано порушенням відповідачами положень Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки  оспорювані договори було укладено без проведення процедури відкритих торгів шляхом штучного поділу предмету закупівлі, що є підставою для  визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 ЦК України.
Відповідач-2 проти позову заперечував, зазначав, що вартість предметів закупівлі за спірними Договорами менша за межі, встановлені  ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому такі закупівлі здійсненні без застосування процедур закупівель, передбачених  ст. 12 вказаного Закону та відсутні порушення Закону з його боку.
Позивач-1 у своїх поясненнях  вказував на відсутність підстав для задоволення позову.
Інші учасники справи пояснень суду першої інстанції не надавали.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі №912/3648/19 (суддя Глушков М.С.) у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що прокурором не доведено порушення вимог  Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних договорів, зокрема щодо штучного поділу предмету закупівлі. Суд прийшов до ввисновку, що прокурор безпідставно посилається на невірне застосування відповідачами у спірних договорах Єдиного закупівельного словника, оскільки код 80520000-5 "Навчальні засоби" входить до розділу 80000000-4 "Послуги у сфері освіти та навчання", а Договори №54 та №55 були укладення не на надання послуг у сфері освіти та навчання, а на закупівлю товарів.
Доводи апеляційної скарги та відзиву не неї.
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Прокурор, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд не врахував, що відповідно до ч. 3 ст. 36  Закону України "Про публічні закупівлі" заборонено укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель відповідно до цього Закону, тобто укладенню договору купівлі товарів на суму більше 200  000 грн повинна передувати процедура закупівель; 
- сума коштів була виділена позивачем єдиним цільовим призначенням видатків на придбання навчального комплексу «Кабінет фізики» та       відповідач-2 не міг розподіляти її на окремі предмети закупівель;
- суд не звернув уваги, що в електронній системі публічних закупівель "Ргоzогго" було опубліковано чотири звіти про укладені договори, в той час як фактично було укладено два договори;
- суд дійшов безпідставного висновку про вірне визначення відповідачем-2 кодів предметів закупівлі та проведення окремих закупівель за кожним предметом, та не врахував, що предмет закупівлі слід класифікувати за кодом ДК 021:2015-80520000-5 "Навчальні засоби" та здійснювати закупівлі за одним предметом;
- вибір постачальника здійснювався замовником на власний розсуд, безпідставно здійснено поділ предмета закупівлі на частини та обрано невірний вид процедури закупівлі з метою уникнення відкритих торгів, що створило умови для обмеження конкуренції, порушено принципи відкритості та прозорості закупівель, максимальної економії та ефективності закупівель, що є підставою для визнання укладених  договорів недійсними.

Позивач-1 надіслав електронною поштою клопотання про розгляд справи без його участі, яке не підписано ЕЦП.

Від позивача-2 та відповідачів відзивів на апеляційну скаргу до суду не надходило.

26.03.2021 від прокурора на електронну адресу суду надійшли пояснення в порядку ст. 169 ГПК України, які не підписано ЕЦП.  Після закінчення розгляду справи такі ж пояснення надійшли засобами поштового зв`язку. З огляду на вказані обставини ці пояснення апеляційним судом до розгляду не приймаються.

Процедура.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 01.02.2021 для розгляду апеляційної скарги обрано колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2021 зазначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження, розгляд скарги призначений у судовому засіданні на 29.03.2021 – 14.00 год.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про  задоволення позову.

Позивачі та Відповідачі явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили. У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, були повідомлений про час та місце розгляду справи електронною поштою та телефонограмами.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, а також те, що явка повноважних представників сторін обов`язковою у судове засідання судом не визнавалась, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги у цьому судовому засіданні без участі представників інших учасників справи.

За результатами розгляду апеляційної скарги у судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке. 
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, Рішенням Черкаської міської ради від 27.06.2019 №2-4719 "Про внесення змін до рішення міської ради №2-3735 від 24.01.2019 "Про міський бюджет на 2019 рік" виділено 500 000,00 грн на придбання навчального комплексу "Кабінет фізики" для спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради (а.с. 29-31).
Відповідно до інформації опублікованої в електронній системі публічних закупівель "Ргоzогго" за №№ UA-2019-08-22-000761-b, UA-2019-08-22-000835-b, UA-2019-08-22-000844-b, UA-2019-08-22-000857-b у серпні 2019 року сформовано звіти про укладені між Черкаською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Новітні освітні технології" договорів купівлі-продажу на загальну суму 347 310,00 грн (а.с. 32-35), а саме:
- договір №54 від 22.08.2019 на закупівлю приладдя для кабінету фізики на загальну суму 154 740,00 грн з ПДВ, а саме: 1 комплекту геометричної оптики на магнітній дошці (ДК 021:2015: 38600000-1 - Оптичні прилади) та 8 лабораторних комплектів "Механіка" (ДК 021:2015: 31700000-3 - Електронне, електромеханічне та електротехнічне обладнання) (а.с. 36-39);
- договір №55 від 22.08.2019 на закупівлю наборів для кабінету фізики на загальну суму 192 570,00 грн, а саме: 1 демонстраційного набору "Електростатика" та 1 демонстраційного набору "Електродинаміка" (ДК 021:2015:31700000-3- Електронне, електромеханічне та електротехнічне обладнання), а також 9 лабораторних комплектів "Молекулярна фізика та термодинаміка" (ДК 021:2015: 38400000-9 - Прилади для перевірки фізичних характеристик).
Посилаючись на те, що за наведеними вище договорами здійснено закупівлю наборів навчального обладнання для кабінету фізики Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради без застосування визначених  Законом України "Про публічні закупівлі"  процедур закупівлі на загальну суму 347 310,00 грн, чим порушено ч. 7  ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор просив визнати ці договори недійсними, що і є предметом позову.
Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 3 ч. 1  ст. 131-1 Конституції України  в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
У ст. 53 ГПК України визначено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обгрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган уповноважений державою здійснювати відповідні фунції у спірних правовідносинах.
Прокурор в позовній заяві обгрунтував необхідність захисту інтересів держави та суд першої інстанції визнав наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави, які, на думку, прокурора є порушеними.
В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується жодною із сторін, тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.
Підстави  недійсності правочину визначені, зокрема у ст. 215 ЦК України, а саме  недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України. 
Підставою недійсності оспорюваних договорів прокурор зазначає недотримання сторонами при їх укладанні положень ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо заборони поділу предмету закупівель.
Частиною 1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Правовідносини у сфері публічних закупівель, крім загального цивільного законодавства, регулюються спеціальним законом   "Про публічні закупівлі"  .
У ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень. Забороняється придбання товарів до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування нього Закону.
Суд  встановив, що Черкаською міською радою було виділено 500 000,00 грн на придбання навчального комплексу "Кабінет фізики" для спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка. 
Відповідач-2 уклав з відповідачем-1 два договори: №54 від 22.08.2019 на закупівлю приладдя для кабінету фізики на загальну суму 154 740,00 грн з ПДВ, а саме: одного комплекту геометричної оптики на магнітній дошці (ДК 021:2015: 38600000-1 - Оптичні прилади) та 8 лабораторних комплектів "Механіка" (ДК 021:2015: 31700000-3 - Електронне, електромеханічне та електротехнічне обладнання) та  №55 від 22.08.2019 на закупівлю наборів для кабінету фізики на загальну суму 192 570,00 грн, а саме: одного демонстраційного набору "Електростатика" та одного демонстраційного набору "Електродинаміка" (ДК 021:2015:31700000-3 - Електронне, електромеханічне та електротехнічне обладнання), а також 9 лабораторних комплектів "Молекулярна фізика та термодинаміка" (ДК 021:2015: 38400000-9 - Прилади для перевірки фізичних характеристик).
Загальна сума обох договорів склала 347 310,00 грн, в зв`язку з чим прокурор вважає, що закупівлі повинні бути здійснені відповідно до наведених положень  ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", а причиною поділу предмету закупівлі є невірне визначення відповідачем-2 кодів з Єдиного закупівельного словнику ДК 021:2015, а вірним є код для всього предмету закупівлі - ДК 021:2015-80520000-5 "Навчальне обладнання".
Як вірно зазначено судом першої інстанції розділ за кодом ДК 021:2015-80520000-5 називається  "Навчальні засоби". Зі змісту Єдиного закупівельного словнику ДК 021:2015 Національного класифікатора України, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1749 від 23.12.2015 вбачається, що цей класифікатор Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.
Тендерним комітетом Черкаської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка Черкаської міської ради визначено наступні предмети заекупівель: для оптичних приладів код 3860000-1 (Оптичні прилади), оскільки до нього відноситься геометрична оптика, приладів для перевірки фізичних характеристик - код 38400000-9 (Прилади для перевірки фізичних характеристик), оскільки до нього відноситься лабораторні комплекти «Молекулярна фізика та термодинаміка», для Електронного, електромеханічного та електротехнічного обладнання - код 31700000-3 (Електронне, електромеханічне та електротехнічне обладнання), оскільки до нього відноситься демонстраційні набори «Електростатика та електродинаміка та механіка».
Твердження прокурора, що відповідачем-2 було фактично закуплено у відповідача-1 один предмет закупівель "Кабінет фізики", який слід кваліфікувати за кодом 80520000-5 "Навчальні засоби" суд вірно визначив  помилковим, оскільки використовуються і функціонують вони кожен окремо та можуть використовуватися і при викладанні інших дисциплін, а не лише як єдиний комплекс для навчання.
Відтак, прокурором не доведено, що за Договорами №54 та №55        відповідачем-2 було фактично закуплено навчальний комплекс "Кабінет фізики", який слід класифікувати за четвертим знаком Єдиного закупівельного словника як 80520000-5 "Навчальні засоби" та відповідач-2 безпідставно здійснив поділ цього предмету закупівлі. 
Також не відповідає фактичним обставинам справи, що виділені позивачем-1 кошти 500 000,00 грн на придбання навчального комплексу "Кабінет фізики" для спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 ім. Т.Г. Шевченка повинні бути використані виключно як один предмет закупівель, оскільки з виділених коштів для спірної закупівлі надано лише 347 310,00 грн, інша частина коштів може бути використана на закупівлю іншого обладнання для кабінету фізики. Позивачі також не вбачають порушень з боку  спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №28 щодо визначення предмету закупівель, про що ними зазначено у відповідях на звернення прокурора.
За таких обставин суд не вбачає  порушення приписів ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні оспорюваних договорів, оскільки предметами договорів були різні об`єкти закупівель, ціна кожного з договорів не перевищує 200 000,00 грн, тому відсутні підстави, встановлені ст. 203, 215 ЦК Українми для визнання їх недійсними.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку безпідставність вимог прокурора.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вище наведеними положеннями чинного законодавства та фактично встановленими обставинами справи. 

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням  норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі №912/3648/19, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати за розгляд апеляційної скарги відносяться на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі №912/3648/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі №912/3648/19 залишити без змін.

Поновити дію рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі №912/3648/19.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта – Черкаську обласну прокуратуру.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 05 квітня 2021року.

Головуючий суддя                                                                   Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                           І.М. Подобєд

Суддя                                                                                           Е.В. Орєшкіна