ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/4800/18
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,                                                                                                
суддів Мороза В.Ф., Березкіної О.В.                                                                     
секретар судового засідання Крицька Я.Б.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги  товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 (повне судове  рішення складено  07.12.2020, головуючий суддя-доповідач Юзіков С.Г., судді Новікова Р.Г., Панна С.П.) у справі 
за позовом об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО" 
до відповідача -1 приватного акціонерного товариства "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник"
відповідача -2 товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія"
відповідача -3 державного реєстратора комунального підприємства "Благоустрій"
відповідача -4 публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "РАДАБАНК"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЛК"                                                                                                                          
про визнання недійсним договору купівлі-продажу майнових прав, договору іпотеки, скасування рішення державного реєстратора    
та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія"
до об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:
третя особа -1: приватне акціонерне товариство "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник"
третя особа -2: державний реєстратор комунального підприємства "Благоустрій"
третя особа -3: публічне акціонерне товариство "РАДАБАНК"
третя особа -4: виконавчий комітет Дніпровської міської ради
про визнання договорів дійсними
                                                 ВСТАНОВИВ:
    І. Короткий зміст і підстави позовних та зустрічних позовних вимог
У жовтні 2018 року об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в якому просило: визнати недійсним договір купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро, укладений приватним акціонерним товариством "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівик" та товариством з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія"; скасувати рішення державного реєстратора Москаленко Юлії Олексіївни комунального підприємства "Реєстраційний центр Коммунітас" Чумаківської сільської ради Дніпровського району про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) індексний номер 36081167 від 11.07.2017 11:33:10; визнати недійсним договір іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, укладений ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" та ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий №5227; припинити та вилучити з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про іпотеку №24027765, накладений 19.12.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною на підставі договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 щодо приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро, укладений ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" та ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий №5227 (індексний номер рішення 38826367 від 19.12.2017 15:23:02); припинити та вилучити з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про обтяження №24027623, накладений 19.12.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною на підставі договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 щодо приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро, укладений ПАТ Акціонерний банк "Радабанк" та ТОВ "Бамівська будівельна компанія" і посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий №5227 (індексний номер рішення 38826319 від 19.12.2017 15:22:05).
25.09.2020 від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, у якій він просить визнати недійсним договір купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м. Дніпро, укладений ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" та ТОВ "Балівська будівельна компанія"; визнати недійсним договір іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, укладений ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" та ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий №5227; скасувати запис про проведену державну реєстрацію права власності за ТОВ  "Балівська будівельна компанія" на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро. 
     Позовні вимоги (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) обґрунтовані посиланням на те, що спірне нежитлове приміщення, за яким ТОВ "ББК" зареєструвало право власності, є технічним, тобто допоміжним приміщенням багатоквартирного житлового будинку, яким мають право користуватися усі власники квартир у будинку, оскільки дане приміщення призначене для забезпечення експлуатації та обслуговування мереж багатоквартирного будинку. 
          Таким чином, ТОВ "ББК" своїми протиправними діями порушує право ОСББ та його співвласників на вільне користування спільною сумісною власністю (допоміжним приміщенням), займає це приміщення та використовує в своїх цілях незаконно.
          Співвласники спірного нерухомого майна не були стороною договору купівлі-продажу майнових прав та договору іпотеки, тобто вказане майно відчужене поза волею його співвласників.
          ПрАТ "ДБК "Містобудівник", який є правонаступником ЗАТ ДБК "Містобудівник" як замовник будівництва не міг здійснювати продаж майнових прав спірного нежитлового приміщення, оскільки не був інвестором житлового будинку по пр.Миру, 3, у тому числі і нежитлового приміщення в цокольному поверсі в цьому будинку, а тому не мав жодних майнових прав в ньому.
          Наявність запису про державну реєстрацію права власності за ТОВ  "Балівська будівельна компанія" на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро, порушує право позивача, що є підставою для скасування цього запису. 
          У грудні 2018 року товариством з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія"  подано до господарського суду зустрічну позовну заяву про визнання дійсним договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро, у м.Дніпро, укладеного ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" з ТОВ "Балівська будівельна компанія" та договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, у м.Дніпро, укладеного ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" з ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий номер 5227.
06.04.2020 до господарського суду надійшла від товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія"  надійшла заява про уточнення вимог зустрічної позовної заяви, в якій заявник просив: визнати дійсним договір купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, укладеного ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" з ТОВ "Балівська будівельна компанія"; визнати дійсним договір іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро, укладеного ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" з ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий номер 5227; визнати за  ТОВ "Балівська будівельна компанія" право власності на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро, (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 1297257212101).
          Зустрічні позовні вимоги (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) обґрунтовані посиланням на те, що на даний час ОСББ "МИРУ-3 Дніпро" не визнає право власності ТОВ "ББК" на спірний об'єкт нерухомого майна та вважає, що вказане нерухоме майно є спільним майном багатоквартирного будинку, що і стало підставою для подання зустрічного позову.
     Одночасне застосування такого способу захисту як визнання права не суперечить вже заявленим позовним вимогам, узгоджується з ними та забезпечить відновлення прав товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія".
       ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у даній справі провадження в частині вимог про припинення та вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про іпотеку №24027765, накладеного 19.12.17р. приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною на підставі договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.17р. щодо приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро, укладеного ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" та ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий №5227 (індексний номер рішення 38826367 від 19.12.2017 15:23:02); припинення та вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про обтяження №24027623, накладеного 19.12.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною на підставі договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 щодо приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 житловому будинку 3 по проспекту Миру - закрито.
          Первісний позов - задоволено. Визнано недійсним договір купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м. Дніпро, укладений між приватним акціонерним товариством "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" та товариством з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія".
          Визнано недійсним договір іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, укладений між публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "РАДАБАНК" та товариством з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий №5227.
          Скасовано запис про проведену державну реєстрацію права власності за товариством з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія", 52012, Дніпропетровська область, Дніпровський район, с.Партизанське, вул.Заводська, 25 (код 37865555) на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 1297257212101, номер запису про право власності/довірчої власності 21327928, індексний номер рішення про державну реєстрацію 36081167 від 11.07.2017 11:33:10).
          Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія"  на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО"  8 7333,34 грн. - витрат на професійну правничу допомогу, 3 524,00 грн. - судового збору за подання позову, 440,50 грн. - судового збору за подання заяви про забезпечення позову. 
          Стягнуто з приватного акціонерного товариства "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО"  2 183,33 грн. - витрат на професійну правничу допомогу, 881,00 грн - судового збору за подання позову.
          Стягнуто з публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "РАДАБАНК"  на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО"  2 183,33 грн - витрат на професійну правничу допомогу, 881,00 грн - судового збору за подання позову, 440,50 грн - судового збору за подання заяви про забезпечення позову.
          Відмовлено у задоволенні зустрічного позову.           
          Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, господарський суд рішення вмотивував тим, що з наданих сторонами доказів, вбачається, що ПрАТ "ДБК "Містобудівник" (правонаступник ЗАТ "ДБК "Містобудівник") не був, а ні інвестором житлового будинку по пр. Миру,3 у м.Дніпропетровську (м.Дніпрі), в тому числі й спірних нежитлових приміщень в цокольному поверсі, а ні власником спірних приміщень. За таких обставин, відповідач -1 не мав права здійснювати продаж відповідачеві-2 майнових прав на спірні нежитлові приміщення. Як наслідок, у відповідача -2 не виникло права на державну реєстрацію права власності на спірні приміщення. Відповідно, розпоряджаючись спірним майном, шляхом укладення  іпотечного договору з відповідачем-4, відповідач-2 порушив право позивача на  вільне користування спільною сумісною власністю.
          В частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення господарського суду аргументовано тим, що відповідач -2 не надав доказів на підтвердження того, що оспорюваний договір купівлі-продажу спірного майна укладений з власником цього майна, або уповноваженою особою власника. Отже, відповідач-2 не є добросовісним набувачем права власності на спірне майно, у зв'язку з чим, у суду відсутні підстави визнання  дійсним  договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро,  укладеного ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" з ТОВ "Балівська будівельна компанія". З наведених підстав, не підлягають задоволенню й вимоги про визнання за  ТОВ "Балівська будівельна компанія" права власності на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 1297257212101). Оскільки ТОВ "Балівська будівельна компанія" не набула права власності на спірне майно, не мало відповідних повноважень від власника майна, то й не мало законних підстав на укладання іпотечного договору. 
          ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
              3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
          Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЛК", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду за первісним позовом скасувати, у задоволенні позову за первісним позовом відмовити. 
          Аргументуючи апеляційну скаргу товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" вказує, що судом першої інстанції не було враховано, що у сукупності наданих матеріалів підтверджується в повній мірі саме належність даного приміщення до нежитлових, які є окремим об'єктом цивільних прав та не є спільною сумісною власністю. Натомість рішення суду обґрунтовано посиланням виключно на рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради №2611 від 22.07.2010 "Про оформлення права приватної власності, з видачею свідоцтв, фізичним особам на квартири та нежитлові приміщення у житловому будинку літ.А-16 за адресою: проспект Миру-3" та журнал підрахунку площ житлового будинку по проспекту Миру,3 до технічного паспорту.
          Судом першої інстанції не встановлено, а позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами факт набуття права спільної сумісної власності на спірне приміщення.
          Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради №2611 від 22.07.2010 в частині віднесення приміщення №ХХ до приміщень загального користування оскаржується товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" в Господарському суду Дніпропетровської області в рамках справи №904/625/19, в якій ухвалою від 17.12.2019 призначено судову експертизу з метою встановлення цільового (функціонального) призначення спірного приміщення, спір щодо законності даного рішення в частині спірного приміщення не вирішено судом. 
          За твердженням скаржника, єдиною підставою для прийняття оспорюваного в частині оспорюваного рішення став лист ЗАТ "Дніпровська будівельна компанія "Містобудівник" (наразі реорганізовано у ТОВ "Дніпровська будівельна компанія "Містобудівник") від 19.08.2009 за №214/7Д, однак сам по собі лист не є підставою виникнення права власності та не є підтвердженням віднесення спірного приміщення до категорії допоміжних, а жодних інших доказів призначення спірного приміщення для забезпечення експлуатації будинку у справі немає.
          Заявник апеляційної скарги вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на журнал підрахунку площі житлового будинку з нежитловими (вбудованими) приміщеннями до технічного паспорту на житловий будинок по пр.Миру, 3, як на підставу віднесення приміщень до допоміжних, оскільки жодним положенням чинного законодавства не передбачено, що журнал підрахунку площ визначає цільове призначення приміщень багатоповерхового будинку, а отже, надання переваги відомостям журналу підрахунку площ перед іншими доказами, наявними у справі, не ґрунтується на законі.
          В матеріалах справи наявний технічний паспорт на спірне приміщення, виконаний 06.07.2017, згідно якого визначено, що вказане приміщення є нежитловим, окремим об'єктом речових прав, не відноситься до категорії допоміжних, однак оцінка даному технічному паспорту не дана.
          Віднесення спірного приміщення до нежитлових підтверджується також і експертним висновком за результатами технічного огляду цокольного поверху житлового будинку А-16 (прим.1-14) за адресою; м.Днпро, пр.Миру, 3, від 06.08.2019, складеним експертом з технічного обстеження будівель і споруд та висновком експерта №8 від 26.09.2019, складеним за заявою ТОВ "Балівська будівельна компанія", які, на думку скаржника, безпідставно відхилені судом.
          Скаржник зазначає, що за змістом Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" підвальні приміщення можуть належати до допоміжних приміщень будинку та бути призначені для обслуговування будинку (розміщення в них технічного обладнання тощо), а можуть і не належати та не бути призначені для цих цілей. 
          Законодавство розділяє поняття допоміжного приміщення та нежилого приміщення як окремого об'єкта нерухомості. У житлових будинках можуть бути як допоміжні так і нежилі приміщення, які мають окреме, незалежне призначення (магазин, кафе, перукарні, художні майстерні тощо).  
          Судом не встановлено, чи є спірне приміщення нежитловим, бо зі стадії проектування житлового будинку призначалося для торгівельних потреб непромислового характеру, чи використовувалося воно як самостійний об'єкт нерухомості, а відтак чи є допоміжним.
          Під час розгляду справи судом першої інстанції, скаржником наголошувалось, що з моменту введення житлового багатоквартирного будинку в експлуатацію спірне приміщення використовувалось для розташування офісів, в якості допоміжного не використовувалось ніколи. З огляду на наявність у справі протилежних висновків експертів, відомостей щодо цільового призначення та для встановлення обставин, які необхідні для вирішення спору про право, скаржником було заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи, без якої неможливим є вирішення питання про характеристики сукупності властивостей спірного приміщення.
          Скаржник вважає, що ухвалою господарського суду від 18.02.2020 помилково відмовлено у призначенні експертизи у справі, адже вирішення питання про право власності на спірне приміщення неможливо без визначення його функціонального призначення, з яким законом пов'язується можливість набуття відповідних прав.  
          Товариство з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" у поданій апеляційній скарзі просить рішення господарського суду за первісним позовом та за зустрічним позовом скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі;  зустрічний позов задовольнити у повному обсязі, визнати дійсним договір купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро, укладеного ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" з ТОВ "Балівська будівельна компанія"; визнати дійсним договір іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 приміщення ХХ (позиції, 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м. Дніпро, укладеного ПАТ "Акціонерний банк "РАДАБАНК" з ТОВ "Балівська будівельна компанія", посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Перфіловою Оленою Анатоліївною, реєстровий номер 5227; визнати за  ТОВ "Балівська будівельна компанія" право власності на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро, (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 1297257212101).
          Аргументуючи апеляційну скаргу відповідач-2 посилається на те, що власники квартир будинку №3 по пр.Миру у м.Дніпро достеменно знали про те, що з 27.12.2010 нежитлове приміщення ХХ позначення 1-11 площею 192,7 кв.м не передавалося на баланс ОСББ "МИРУ-7" строк позовної давності позивачем пропущено. 
          ТОВ "ББК" у зустрічному позові заявлялося клопотання про залучення ОСББ "МИРУ-7" у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, оскільки останнім можуть бути надані пояснення по суті справи, зокрема щодо обставин передання на баланс ОСББ "МИРУ-3 Дніпро" жилих площ та частини допоміжних площ у будинку № 3 по пр.Миру, 3, однак, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання з мотивів його необґрунтованості.
          Закритим акціонерним товариством "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" у 2008 році було закінчено будівництво житлового будинку по проспекту Миру, 3 у м.Дніпропетровську, який введено в експлуатацію згідно норм чинного законодавства. 
           27.12.2010 закритим акціонерним товариством "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" передано на баланс об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-7" будинок №3 по пр.Миру у м.Дніпропетровську, а саме: житлові та допоміжні приміщення, окрім приміщення -ХХ поз1-11, що підтверджується актом приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс. Згідно вказаного акту загальна площа допоміжних приміщень, яка була передана на баланс ОСББ "МИРУ-7" складає 2 571,4 кв.м, в тому числі підвали площею 328,6 кв.м (приміщення ХІХ поз.1-23), приміщення ХХ позначення 1-11 в переліку не значиться.
          Таким чином, за твердженням скаржника, у власності ТОВ "ДБК "Містобудівник" залишилось приміщення ХХ поз1-11, площею 192,7 кв.м, яким товариство продовжувало користуватися. 
          Скаржник звертає увагу, що ЗАТ "ДБК "Містобудівник" почало будівництво у вересні 2005 року та закінчило у червні 2007 року.  Тобто протягом 10 років з червня 2007 року по липень 2017 року (до відчуження товариству з обмеженою відповідальністю "ББК") ЗАТ "ДБК "Містобудівник" володіло та використовувало приміщення ХХ поз.1-11 як власне офісне приміщення та фактично знаходилося, здійснюючи господарську діяльність, що навіть за аналогією з набувальною давністю, є підставою для набуття права власності.
           05.07.2017 між приватним акціонерним товариством «Дніпропетровська будівельна компанія «Містобудівник» та товариством з обмеженою відповідальністю «Балівська будівельна компанія» укладено договір купівлі-продажу майнових прав на нерухоме майно - приміщення ХХ (1-11), загальною площею 192,7 кв.м, яке розташовано у цокольному поверсі житлового будинку А-16 по пр.Миру, 3 у м.Дніпрі. Цього ж дня між сторонами договору було підписано акт приймання-передачі нежитлового приміщення та 06.07.2017 право власності було зареєстроване в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. 
          З наведеного, на думку скаржника, вбачається, що позивач набув право власності на нерухоме майно у встановленому законом порядку і з моменту набуття права власності, а саме після передання майна за актом приймання-передачі та його реєстрації, користувався належним йому майном на власний розсуд та відповідно до закону. Зазначене приміщення було придбане позивачем для розміщення офісу з облаштуванням робочих міст працівникам позивача з метою виконання ними своїх функціональних обов'язків та веденням позивачем господарської діяльності, яка здійснювалася з липня 2017 року.
          На даний час ОСББ «МИРУ-3 Дніпро» не визнає право власності позивача - ТОВ «Балівська будівельна компанія» на зазначений вище об'єкт нерухомого майна та вважає, що приміщення ХХ поз.1-11 є спільним майном багатоквартирного будинку 3 по пр.Миру у м.Дніпро. Таким чином, дійсність договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 та реєстрація права власності за ТОВ «Балівська будівельна компанія» оспорюється ОСББ «МИРУ-3 Дніпро».
          Заявник апеляційної скарги вважає, що договір іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017 не суперечить нормам закону, сторони мали повний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасників правочину було вільним і відповідало їх внутрішній волі, а реальні наслідки правочину настали. Договір укладено у формі, встановленій законом та нотаріально посвідчено. 
          Щодо експертних висновків, які містяться в матеріалах справи, скаржник зазначає, що наданий ТОВ «ББК» експертний висновок №8 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи приміщень, що розташовані у цокольному поверсі житлового будинку №3 по пр.Миру у м.Дніпро на сторінці 2 містить підпис та печатку експерта про обізнаність про кримінальну відповідальність за ст.384 Кримінального кодексу України. Враховуючи, що вказаний висновок оформлений відповідно до вимог закону, суд першої інстанції мав надати такому доказу належну оцінку.
          Висновок експерта, наданий позивачем, не містить відмітки експертів про кримінальну відповідальність. 
          ТОВ «ББК» під час розгляду справи судом першої інстанції неодноразово зазначено, що висновок експерта не відповідає вимогам положень Господарського процесуального кодексу України щодо належності і допустимості доказів та об'єктивним обставинам, оскільки власника спірного приміщення - ТОВ «Балівська будівельна компанія» не запрошували до участі в огляді та не зверталися за отриманням дозволу оглянути спірне приміщення. З огляду на викладене, у скаржника наявні обґрунтовані підстави стверджувати, що експерт, який склав висновок не був присутній за місцезнаходженням спірного приміщення та не проводив його огляд.
          Щодо зустрічних позовних вимог, скаржник вказує, що позивач дійшов хибного висновку про те, що спірне приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 кв.м в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 є тотожним з приміщеннями в будинках будівельні номери 108 та 109 (пр.Миру 7 та 11) та є техпідпіллям.
          Користуючись наданим правом позивач за зустрічним позовом - ТОВ «ББК» подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій зазначено, що одночасне застосування такого способу захисту як визнання права не суперечить вже заявленим позовним вимогам, узгоджується з ними та забезпечить відновлення права ТОВ «Балівська будівельна компанія». 
          В оскаржуваному рішення відсутні відомості про те, що судом розглянуто та вирішено питання щодо вимоги про визнання права власності ТОВ «ББК» на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 кв.м., в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у м.Дніпро.
          3.2 Доводи інших учасників справи
          Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК", в якому заявник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
          Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО" звертає увагу суду, що спірним рішенням господарський суд не порушив жодних прав ТОВ "ЛЛК", адже це рішення стосується тільки прав товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія", приватного акціонерного товариства "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" та публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Радабанк".  
          Позивач стверджує, що ані ТОВ "ЛЛК", ані ТОВ "ББК" ніколи не володіли і не користувалися приміщенням ХХ (позицій 1-11), загальною площею 192,7 м.кв. в житловому будинку А-16 по пр.Миру, 3 у м.Дніпро. Ніхто і ніколи не сплачував ОСББ жодних обов'язкових внесків та платежів, в тому числі платежів за комунальні послуги, як власник чи користувач даного приміщення, що підтверджується довідкою голови правління ОСББ.
           Позивачем надані докази та пояснення до них в підтвердження статусу спірного приміщення, які свідчать про те, що вказане приміщення є приміщенням загального користування, яке знаходиться у спільній власності.
          Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО" зазначає, що ПрАТ "ДБК "Містобудівник", який є правонаступником ЗАТ ДБК "Містобудівник", як замовник не міг здійснювати продаж майнових прав спірного нежитлового приміщення, адже не був інвестором житлового будинку по пр.Миру, 3, в тому числі і нежитлового приміщення в цокольному поверсі в цьому будинку, а тому не мав жодних майнових прав в ньому.  
          Спірне приміщення, за яким за ТОВ "ББК" зареєстровано право власності, є технічним (техпідпіллям), тобто допоміжним приміщенням, яким мають право користуватись усі власники квартир у будинку, оскільки дане допоміжне приміщення призначене для забезпечення експлуатації та обслуговування мереж багатоквартирного будинку.
          Таким чином, на думку позивача, ТОВ "ББК" своїми протиправними діями порушує право ОСББ та його співвласників на вільне користування спільною сумісною власністю (допоміжними приміщеннями), займає це приміщення та використовує в своїх цілях незаконно.
          Аналогічний відзив подано позивачем на апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія".
          Крім того, у вказаному відзиві позивач вказує, що подальша наявність реєстрації за ТОВ "ББК" права власності на спірні приміщення та перешкоджання з його боку ОСББ та його співвласникам безперешкодно користуватися ними для обслуговування, ремонту тощо, інженерних мереж, призведе до загрози життєдіяльності житлового багатоквартирного будинку в цілому.
          Позивач вважає безпідставними посилання відповідача-2 на пропуск позивачем строку позовної давності, оскільки ОСББ не порушено трирічний термін позовної давності щодо оскарження правочинів, вчинених без згоди усіх співвласників багатоквартирного будинку.
          Позивач стверджує, що ТОВ "ББК" не доведено того факту, що спірні приміщення техпідпілля (цоколя) та й самі матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження переобладнання та реконструкції у встановленому законом порядку техпідпілля (цоколя) спірного будинку під приміщення з іншим функціональним призначенням, яке б давало право Містобудівнику його продавати як нежитлове приміщення.
      ІV. Апеляційне провадження
     4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
  Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2020 для розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Вечірко І.О., Березкіна О.В.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.01.2021 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання доказів доплати судового збору в розмірі 4776,00 грн, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали.
          На виконання вимог ухвали суду від 04.01.202,1 скаржником надано докази усунення недоліків  апеляційної скарги.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2021 відкрито  апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020; призначено  справу до розгляду на 23.02.2021 на 09 годин 10 хвилин. 
          Згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08.02.2021 для розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Балівська будівельна компанія» визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Вечірко І.О., Березкіна О.В.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.02.2021 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання доказів доплати судового збору в розмірі 11559,00 грн, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали.
          На виконання вимог ухвали суду від 10.02.2021, скаржником надано докази усунення недоліків апеляційної скарги.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020; об'єднано розгляд даної апеляційної скарги разом з розглядом апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020; призначено справу до розгляду на 23.02.2021 на 09 годин 10 хвилин. 
          У зв'язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. у відпустці,    відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 23 лютого 2021 року не відбувся.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 26.03.2021 призначено справу до розгляду на 13.04.2021 на 09 годин 05 хвилин. 
          Розпорядженням керівника апарату суду від 12.04.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Вечірка І.О.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.04.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Мороз В.В., Березкіна О.В.
13.04.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 26.04.2021.
23.02.2021 на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі №904/625/19 за позовом ТОВ "ЛЛК" до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради, треті особи без самостійних вимог ТОВ "Дніпровська будівельна компанія "Містобудівник", ОСББ "Миру-з Дніпро", ТОВ "Балівська будівельна компанія", ПАТ "АТ "Радабанк" про визнання недійсним рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 22.07.2010 №2611 "Про оформлення права власності фізичним особам на об'єкти нерухомого майна у житловому будинку за адресою: пр.Миру,3" в частині передання у спільну власність приміщення у цокольному поверсі №ХХ поз.1-11. 
          Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках: об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
          Згідно з пунктом 4 частини першої статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 5 частини 1 статті 227 цього Кодексу - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.
          Крім цього, слід зауважити, що зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин (до вирішення іншої справи; до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі), які зумовили зупинення провадження.
          Отже, провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього.
          Враховуючи приписи пункту 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України, суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
          Колегія суддів вважає, що у даному випадку зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, у зв'язку з чим відсутні підстави для зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили рішення у справі №904/625/19.
          Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" про зупинення провадження у справі.
  Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" та товариством з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" до суду апеляційної інстанції подані клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.
          Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
          Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч.1 - 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).
          Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
          Із сукупності наведених норм вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
          Враховуючи дійсні обставини справи, характер спірних правовідносин, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що для вирішення спору у даній справі відсутня потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, у зв`язку з чим відсутні підстави для призначення судової будівельно-технічної експертизи.
          При цьому слід зауважити, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
    З урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" до суду апеляційної інстанції подані клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.
26.04.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 18.05.2021.
18.05.2021 у судове засідання з'явилися представники позивача, відповідача-2, ТОВ "ЛЛК" та Виконавчого комітету Дніпровської міської ради, які надали відповідні пояснення.
Інші учасники справи наданим їм процесуальним правом не скористалися та не забезпечили у судове засідання явку повноважних представників.
Колегія суддів вважає, що неявка інших учасників не перешкоджає розгляду справи.
18.05.2021 до апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "ЛЛК" про витребування оригіналів доказів.
  Колегія суддів залишає вказана клопотання без задоволення, оскільки в порушення приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України заявником не надано доказів неможливості звернення із відповідним клопотанням до місцевого господарського суду з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
18.05.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивна частину постанови.
      4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
   Рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради №4122/1 від 22.12.2008 затверджено  акт державної приймальної комісії від 19.11.2008 про прийняття в експлуатацію третьої черги житлового будинку літ. А-16, загальною площею 9873,3 кв.м, загальною площею квартир 7237,9 кв.м, житловою площею квартир 3581,3 кв.м, входів у цокольний поверх літ. а, а1, приямка літ.а4, ґанків літ.а2,а3, збудованих закритим акціонерним товариством "Містобудівник-Дніпро", по просп. Миру,3. 
          Наведеним рішенням виконкому дозволено закритому акціонерному товариству "Містобудівник-Дніпро" ввести в експлуатацію третю чергу житлового будинку літ. А-16, загальною площею 9873,3 кв.м, загальною площею квартир 7237,9 кв.м, житловою площею квартир 3581,3 кв.м, входів у цокольний поверх літ. а, а1, приямка літ.а4, ганків літ. а2, а3 по просп. Миру,3, прийняті за актом державної приймальної комісії, затвердженим цим рішенням.  
          Розглянувши прохання (лист від 20.08.09 вх.11/3876) ЗАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" (в інтересах фізичних осіб, які брали участь на паях у будівництві) про оформлення  прав приватної власності на об'єкти  нерухомого майна  у житловому будинку за адресою: просп.Миру,3 надані документи, згідно з рішенням виконавчого комітету міської ради від 22.12.2008 № 4122/1 "Про затвердження  акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію третьої черги житлового будинку   по просп. Миру,3", виконавчий комітет  Дніпровської міської ради  прийняв рішення №2611 від 22.07.2010 про оформлення права приватної власності, з видачею свідоцтв, фізичним особам на квартири та нежитлові приміщення у житловому будинку літ. А-16 за адресою: просп.Миру, 3, на підставі договорів про участь на паях у будівництві, згідно з додатком. Комунальному підприємству "Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації" оформити і зареєструвати свідоцтва про право власності згідно з п.1 цього рішення.
          У Додатку 1 до наведеного рішення визначено перелік фізичних осіб, яким оформлюються права власності на квартири та нежитлові приміщення  у житловому будинку літ. А-16 за адресою просп.Миру, 3, зазначено підставу для кожної особи  - договори щодо пайової участі в будівництві, також зазначено про приміщення загального користування, які перебувають у спільній власності, зокрема, у цокольному поверсі №ХХ поз.1-11, входи у цокольний поверх літ.а, а1, приямок літ. а4.
           05.07.2017 між ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" (продавець) та ТОВ "Балівська будівельна компанія" (покупець) укладено договір купівлі-продажу майнових прав (далі договір купівлі-продажу), за умовами якого за цим договором та у відповідності до п.1 ст.6, ст.656 Цивільного кодексу України та ст.7 Закону України "Про інвестиційну діяльність", продавець зобов'язується передати у власність покупця, а покупець зобов'язується інвестувати в об'єкт кошти, а потім прийняти у власність майнові права на приміщення, зазначені у розділі 2 цього договору, в складі об'єкту будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями, адреса якого: Дніпропетровська область, м. Дніпро, по проспекту Миру, 3 та оплатити ціну таких прав в порядку та на умовах, визначених цим Договором.
          Майнові права являють собою права на отримання у власність приміщення з наступними попередніми технічними характеристиками: нежитлові приміщення, ХХ позиції 1-11, цокольний поверх, багатоквартирного будинку, загальною площею, 192,7, розташованого за адресою: м.Дніпро, по проспекту Миру, 3 (п.2.1. договору купівлі-продажу).
          Ціна майнових прав  на приміщення за цим Договором становить 40 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20%. (п.3.1 договору купівлі-продажу).
           05.07.2017 відповідач -1 та відповідач -2  підписали акт прийому-передачі, за яким продавець передав, а покупець прийняв у власність: нежитлове приміщення, ХХ позиції 1-11, цокольний поверх, багатоквартирного будинку, загальною площею, 192,7 м2, розташоване за адресою: м. Дніпро, проспект Миру, 3.
           19.12.2017 між ПАТ "Акціонерний банк "Радабанк" (іпотекодержатель) та ТОВ "Балівська будівельна компанія" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 (нежитлової нерухомості) (далі іпотечний договір), за п.1.1. якого цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору №14017/ЮКР/0 від 19.12.2017, а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку дії кредитного договору №14017/ЮКР/0 від 19.12.2017 (далі основний договір), укладеного між іпотекодержателем та іпотекодавцем, за умовами якого іпотекодержатель надає іпотекодавцю кредиту у вигляді відновлюваної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування 6 000 000,00 грн на строк по 18.12.2020 (далі кредит) та на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності, цільового характеру використання, а Іпотекодавець, зобов'язується повернути кредит, сплатити нараховані проценти, комісію та штрафні санкції в строки та на умовах, передбачених основним договором та цим договором.
          Відповідно до п.1.2. іпотечного договору предметом іпотеки є нежитлове нерухоме майно, а саме: - цокольний поверх житлового будинку А-16, приміщення №ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2, розташовані за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпро, проспект Миру, 3 (далі предмет іпотеки). 
          Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017, укладений між іпотекодавцем та ПрАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник".
          Предмет іпотеки зареєстровано у встановленому законом порядку як окремий виділений в натурі об'єкт права власності. Предмет іпотеки передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями. 
          Право власності на предмет іпотеки зареєстроване за іпотекодавцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно державним реєстратором Комунального підприємства "Реєстраційний центр "КОММУНІТАС" Чумаківської сільської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області Москаленко Ю.О. 06.07.2017 за реєстраційним номером об'єкта нерухомого майна 1297257212101, номер запису про право власності 21327928.
          Ринкова вартість предмету іпотеки згідно висновку про вартість…, станом на 05.12.2017 складає 427 724,00 грн. Заставна вартість предмету іпотеки визначається сторонами в сумі 427 724,00 грн (п.1.3 іпотечного договору).
          Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" до матеріалів справи додано договір на пайову участь в інвестування будівництва житлового будинку від 11.04.2007 (далі договір від 11.04.2007), укладений ЗАТ ДБК "Містобудівник" (забудовник) з ТОВ "ЛЛК" (пайщик). 
          У п.2.1 договору від 11.04.2007  сторони погодили, що відповідності до цього договору пайщик зобов'язується взяти участь в будівництві жилого будинку за адресою: м.Дніпропетровськ, пр. Миру, буд.107 будівельний, а забудовник зобов'язується  організувати його будівництво і передати пайщику нежитлове приміщення загальною розрахунковою площею 195 кв.м, розташовані в об'єкті (житловому будинку).
          Відповідно до п.2.4  наведеного договору від 11.04.2007 після належного виконання пайщиком зобов'язань з пайової участі в будівництві згідно з умовами цього договору, забудовник зобов'язується передати пайщику нежитлові приміщення загальною площею 195 кв.м за актом (за первісним позовом).
          Загальна площа нежитлових приміщень може бути уточнена після проведення обмірів КП ДМБТІ (п.1.1 договору від 11.04.2007).
          На підтвердження виконання договору від 11.04.2007 товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" надано акт  від 23.10.2009 приймання-передачі нежитлових приміщень  пайщику  за договором на пайову участь в інвестування будівництва житлового будинку від 11.04.2007, за яким забудовник збудував і передав, а пайщик на 100% проінвестував  і приймає нежитлові приміщення ХХ (позиції 1-11), які перебувають у цокольному  поверсі: - будівельна адреса: м. Дніпропетровськ, ж/м "Лівобережний-3, номер будинку 107; поштова адреса: м. Дніпропетровськ, проспект Миру, номер будинку 3. Загальна площа наведених  нежитлових приміщень  відповідно до інвентарної справи КП ДМБТІ складає 192,7 кв. м.
          4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
      Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
     Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
          За своєю правовою природою судове рішення є засобом захисту прав або інтересів фізичних та юридичних осіб.
          Приписами статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
          Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України та статтею 4 Господарського процесуального кодексу України, право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
          Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
          Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний  законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.
          Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17).
          Згідно пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України  цивільні права та обов`язки виникають з договорів та інших правочинів.
          За змістом статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
          Тим самим, Цивільний кодекс України визначає правочин як правомірну, тобто не заборонену законом вольову суб'єкта цивільних правовідносин, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. 
          Відповідно до статті 6 цього Кодексу   сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України). 
          Згідно зі   статтею 628 зазначеного Кодексу зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
          Укладений між ПрАТ «Дніпропетровська будівельна компанія «Містобудівник» та ТОВ «Балівська будівельна компанія» договір купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 щодо приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2 в житловому будинку А-16 по проспекту Миру, 3 у місті Дніпро за своєю правовою природою є договором купівлі-продажу.
          Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
          Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав (частина друга статті 656 ЦК України).
          Положення частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського процесуального кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
          Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
          У статті 215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, правочин може бути визнаний судом недійсним.
          У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.
          Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину.
          Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.
          Статтею 321 Цивільного кодексу передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.  Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
          Частиною 2 ст.382 Цивільного кодексу України встановлено, що усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.
          Відповідно до ч.ч.1,2 ст.386 Цивільного кодексу України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб'єктів права власності. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
          Співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом (ч.ч.1,2 ст. 369 Цивільного кодексу України).
          Матеріалами справи встановлено, що об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Миру-3 Дніпро» не є стороною договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017, укладеного між ПрАТ «Дніпропетровська будівельна компанія «Містобудівник» та ТОВ «Балівська будівельна компанія» щодо приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 м2, що знаходяться в цокольному поверсі  житлового будинку А-16 по проспекту Миру,3 у м.Дніпро.
          На підставі вказаного договору державним реєстратором Комунального підприємства «Реєстраційний центр «КОММУНІТАС» Чумаківської сільської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області Москаленко Ю.О. проведено реєстрацію права власності зазначеного спірного приміщення за ТОВ «Балівська будівельна компанія».  
          Між тим, згідно рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 22.07.2010 №2611 на підставі договорів про участь на паях у будівництві оформлене право власності з видачею свідоцтв за фізичними особами на квартири та нежитлові приміщення у житловому будинку літ. А-16 за адресою: проспект Миру,3, у тому числі згідно додатку - приміщення ХХ (позиції 1-11) у цокольному поверсі житлового будинку.
          Вказане рішення у встановленому законом порядку не оскаржувалось та є чинним.
          Позивач - Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Миру-3 Дніпро», представляючи за Статутом інтереси співвласників житлового будинку, вважає  порушеним їх право власності укладенням спірного правочину, тому звернулося з позовом про визнання цього договору недійсним в судовому порядку.
          Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що як порушення розуміється такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
          Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що у спірних правовідносинах ОСББ «Миру-3 Дніпро», є заінтересованою особою і має право оспорювати даний правочин в судовому порядку.
          Згідно із статтею 204 Цивільного кодексу України право чин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
          При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. Отже, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також наявність у позивача порушеного права чи інтересу в результаті укладення спірного правочину.
          Захист майнових прав здійснюється в порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах, визначених цивільним законодавством.
          За змістом статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Конвенція) кожному гарантується право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
          Згідно з нормою частини другої статті 331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
          Таким чином, підставою первинного способу набуття права власності є правопороджуючі юридичні факти, а для похідного - правовідносини, які виникли на підставі відповідних юридичних фактів.
          У спірних правовідносинах відповідно до  вимог законодавства до таких фактів відносяться, зокрема, документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта; акт приймання-передачі об'єкта будівництва та новоствореного майна.
          Положеннями частини другої статті 328 Цивільного кодексу України       встановлюється презумпція правомірності набуття права власності, котра означає, що право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не встановлено в судовому порядку або незаконність набуття права власності прямо не випливає із закону.
          З матеріалів справи вбачається, що рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 22.12.2008 №4122/1 затверджено Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта за адресою: просп.Миру, 3, загальною площею 9 873,1 кв.м. 
          Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 22.07.2010 прийнято рішення №2611 "Про оформлення прав власності фізичним особам на об'єкти нерухомого майна у житловому будинку за адресою: просп.Миру, 3". Вказане рішення було прийнято за наслідком розгляду прохання (лист від 20.08.2009 вх.№11/3876) ЗАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник" (в інтересах фізичних осіб, які брали участь на паях будівництва) про оформлення прав приватної власності на об'єкти нерухомого майна у житловому будинку за адресою: просп.Миру,3 та наданих замовником документів.
          У додатку до рішення виконавчого комітету міської ради від 23.07.2010 № 2611, зазначено перелік фізичних осіб, яким оформлюється право власності на квартири та нежитлові приміщення у житловому будинку літ.А-16 за адресою просп.Миру, зазначено підставу для кожної особи - договори щодо пайової участі в будівництві, а також, що у спільній власності перебувають приміщення загального користування, у тому числі приміщення №ХХ поз.1-11 (т.1 а.с.59-62).
          Як вбачається з додатку до рішення виконавчого комітету міської ради від 23.07.2010 №2611 не внесено договір на пайову участь в інвестування будівництва житлового будинку від 11.04.2007, укладений між ЗАТ ДБК "Містобудівник" (забудовник) та  ТОВ "ЛЛК" (пайщик), щодо нежитлового приміщення ХХ (позиції 1-11). Не включено до списку осіб, які набувають права власності на приміщення у житловому будинку літ. А-16 за адресою просп. Миру, 3 й забудовника - ЗАТ "Дніпропетровська будівельна компанія "Містобудівник".
          Відповідно до інвентаризаційної справи №4494-б на будинок №3 по просп.Миру (т.1 а.с.55-58) загальна площа приміщень по літ.А-16 складає 9 873,1 кв.м., з яких приміщення №ХХ - 192,9 м.кв.
          Департаментом по роботі з активами Головного архітектурно-планувального управління Дніпровської міської ради від 15.05.2020 №12/19-128 стосовно проектної документації на будівництво житлових будинків по пр.Миру, 3 (будівельні номер 107,108,109) у м.Дніпрі повідомлено, що техпідпілля (технічний поверх) простір під перекриттям першого поверху, в якому розміщена нижня розводка труб системи опалення, гарячого та холодного водопостачання, а також труб системи каналізації. Житлові будинки будівельні номери 107,108,109 типові 16-ти поверхові із збірних залізобетонних конструкцій по серії 137Д. Отже конструктивна схема техпідпіль трьох секцій є тотожною (однаковою). Техпідпілля вказаних житлових будинків призначене для розведення (прокладання) внутрішніх інженерних мереж (комунікацій). Проектом "Корегування проекту 16-ти поверхових жилих будинків №107,108,109 по пр.Миру на ж/м Лівобережний-3 в м.Дніпропетровську" передбачено влаштування теплопункту у полусекції №0-8а/16.1 будинку №109 (маркувальна схема техпідпілля (фрагмент №1) 16241/13900-109) (т.4 а.с.219).
          Листом від 21.07.2020 №7791 комунальне підприємство "Дніпровське міське бюро технічної інвентаризації" повідомило, що згідно журналів підрахунку площі житлового будинку з нежитловими (вбудованими) приміщеннями які містяться в інвентаризаційній справі, площа нежитлових приміщень занесена в графу 22 - площа приміщень загального користування. Після інвентаризації багатоквартирного житлового будинку проведеної 17.10.2007, замовлення на поточну інвентаризацію нежитлових приміщень до КП "ДМБТІ" ДОР не надходило, а відповідно статус нежитлових приміщень не змінювався (т.5 а.с.52).
          За змістом статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація прав не є підставою набуття права власності, а є лише засвідченням державою вже набутого особою права власності, що унеможливлює ототожнення факту набуття права власності з фактом його державної реєстрації. При дослідженні судом обставин існування в особи права власності, необхідним є перш за все встановлення підстави, на якій особа набула таке право, оскільки сама по собі державна реєстрація прав не є підставою виникнення права власності, такої підстави закон не передбачає.
          Статтею 385 Цивільного кодексу України встановлено, що власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків). Таке об'єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту.
          Об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону.
          Правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об'єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов'язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку визначені в Закону України 29 листопада 2001 року № 2866-III «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» з відповідними змінами та доповненнями.
          Особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, правові, організаційні та економічні відносини, пов'язані з реалізацією прав та виконанням обов'язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління, регулюються нормами Закону України 14 травня 2015 року № 417-VIII «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» з відповідними змінами та доповненнями.
          Статтею 1 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» унормовано, що об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - об'єднання) - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна. Співвласники багатоквартирного будинку (далі - співвласники) - власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку.
          Відповідно до частини першої статі 4 вказаного Закону об'єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.
          Основна діяльність об'єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання (частина четверта статті 4 Закону).
          У статті 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначені терміни, які вживаються в такому значенні: допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців (колясочні, комори, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші підсобні і технічні приміщення); нежитлове приміщення - ізольоване приміщення в багатоквартирному будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійним об'єктом нерухомого майна; спільне майно багатоквартирного будинку - приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.
          Частинами першою та другою статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
          Згідно з частиною третьою статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
          Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
        За змістом статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
          За визначенням статті 73 Господарського процесуального кодексу України експертний висновок є письмовим доказом у справі. 
           Як вбачається з матеріалів справи, позивач, відповідач-2 та ТОВ "ЛЛК" скористалися своїм правом та надали суду підготовлені за їх замовленням висновки експертиз, які оцінюються апеляційним господарським судом з урахуванням загальних положень Господарського процесуального кодексу України щодо належності та допустимості доказів.
          Так, експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на замовлення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Миру-3 Дніпро" складено висновок за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження № 3292-19 від 15.08.2019, яким встановлено, що у приміщенні ХХ поз.1-11 знаходяться інженерні мережі та комунікації, які обслуговують квартири та приміщення будинку №3 по пр.Миру м.Дніпра (літ.А-16). Експертом зазначено, що відповідно до матеріалів інвентаризаційної справи №4494-Б вищезазначені приміщення - приміщення загального користування (т.4 а.с.35-39).
          Оцінюючі наданий позивачем висновок експерта від 15.08.2019 №3292-19 складений за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, колегія суддів вважає, що він відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України і не викликає сумніву у його правильності, оскільки висновки надані в межах компетенції експерта, ґрунтуються на методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи, висновки чіткі, логічні, послідовні і відповідають фактичним обставинам справи, а також не були спростовані відповідачами жодними іншими належними і допустимими доказами у справі.
          Колегія суддів не приймає до уваги експертний висновок №001 від 06.08.2019 за результатами технічного огляду цокольного поверху житлового будинку А-16 (прим.1-14) за адресою: м.Дніпро, пр.Миру,3, виготовлений експертом з технічного обстеження будівель і споруд Савицьким А.М. (кваліфікаційний сертифікат серія АЕ №000902) на замовлення ТОВ "ЛЛК", оскільки у даному випадку предметом дослідження експерта не було встановлення факту наявності або відсутності у спірних приміщеннях  інженерних мереж та комунікацій, які обслуговують квартири та приміщення вказаного будинку.
          Відповідачем-2 надано висновок експерта №8 від 26.09.2019 за результатами будівельно-технічної експертизи приміщень, що розташовані у цокольному поверсі житлового будинку №3 по просп.Миру у м.Дніпро. 
          У вказаному висновку експертом вказано, що частина технологічних мереж водо та теплопостачання, каналізації, вентиляції, які призначені для забезпечення нормального функціонування багатоквартирного житлового будинку №3 по пр.Миру у м.Дніпрі, проходе через приміщення літ.№1-№14 цокольного поверху. Зазначені технологічні мережі разом з робочою технологічною арматурою (запірно-регулюючі крани, засувки, вентилі тощо) знаходяться в коробах гіпсокартону. Зазначені короба розташовані в приміщеннях, які позначені у техпаспорті літерами 1,4,9. У випадку аварії або виходу з ладу зазначених мереж на верхніх поверхах житлового будинку, які розташовані над нежитловими приміщеннями, у самих нежитлових приміщеннях, є можливість перекриття кранів, вентилів тощо через технологічні отвори в коробах. А у випадку необхідності виконання капітального поточного ремонтів є можливість демонтувати короба, а після виконання необхідно знову змонтувати зазначені короба. Тобто обслуговування (нагляд, здійснення капітального та поточного ремонтів) технологічних мереж (каналізації, водопостачання, теплопостачання), які відносяться до житлового будинку №3 по пр.Миру у м.Дніпро та розташовані у приміщеннях (позиції 1-11) цокольного поверху, що є у приватній власності ТОВ "Балівська будівельна компанія", при експлуатації зазначених приміщень технічно можливо.
           Отже вказаним висновком підтверджено наявність у спірних приміщеннях інженерних мереж та комунікацій, які обслуговують квартири та приміщення будинку №3 по просп.Миру у м.Дніпро.
          Колегія суддів вважає помилковим висновок експерта про те, що спірні нежитлові приміщення не відносяться до технічних приміщень.
          Так, згідно ДБН В.2.2-15-2005, технічні приміщення - це приміщення призначене для розміщення інженерного устаткування житлового будинку - обладнання теплових вузлів, бойлерних, електрощитових, венткамер, комутаторів, радіовузлів, холодильних установок тощо.
          Відповідно до висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 904/5047/18, від 08.04.2020 у справі № 915/1096/18, від 18.07.2018 у справі №916/2069/17, від 22.11.2018 у справі № 904/1040/18, від 15.05.2019 у справі № 906/1169/17, від 06.08.2019 у справі № 914/843/17, допоміжними приміщеннями є всі без винятку приміщення багатоквартирного житлового будинку, незалежно від наявності або відсутності в них того чи іншого обладнання, комунікацій, адже їх призначенням є обслуговування не лише будинку, а й власників квартир, підвищення життєвого комфорту і наявність різних способів задоволення їх побутових потреб, пов`язаних із життєзабезпеченням. І лише приміщення, що з самого початку будувалися як такі, використання яких мало інше призначення (магазини, перукарні, офіси, поштові відділення тощо), залишаються тими, що не підпадають під правовий режим допоміжних приміщень.
          Матеріали справи не містять, а учасниками справи не доведено, що спірні приміщення з самого початку будувалися як такі, використання яких мало інше призначення.
          Наявними у справі доказами підтверджено приналежність спірних приміщень до допоміжних багатоквартирного будинку. Самовільне переобладнання цих приміщень іншими особами з метою використання за іншим функціональним призначенням не змінює правового статусу цих приміщень.
          За приписами ст.321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.  Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
          Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд (ч.1 ст.319 Цивільного кодексу України).
          Судом першої інстанції встановлено та не спростовано учасниками справи, що ПрАТ "ДБК "Містобудівник" (правонаступник ЗАТ "ДБК "Містобудівник") не був, а ні інвестором житлового будинку по пр. Миру,3 у м. Дніпропетровську, в тому числі й спірних нежитлових приміщень в цокольному поверсі, а ні власником цих приміщень. Відповідачем-1 не надано доказів реєстрації за ним права власності на спірні приміщення.
          За таких обставин, відповідач -1 не мав права здійснювати продаж відповідачеві -2 майнових прав на  спірні нежитлові приміщення та, як наслідок, у відповідача -2 не виникло права на державну реєстрацію права власності на спірні приміщення.
          За змістом статей 572, 575 Цивільного кодексу України іпотека є видом забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.
          Відповідно до частини другої статті 583 Цивільного кодексу України заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.
          Згідно з приписами статті 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки можуть бути один або декілька об`єктів нерухомого майна, зокрема, за умови, що нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація.
           Отже, лише власник може передати належне йому майно в іпотеку.
          Приймаючи до уваги, що товариство з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" не набуло право власності на спірне нерухоме майно, яке було предметом продажу договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017, тому оспорюваний позивачем іпотечний договір порушує права власності позивача на таке майно і суперечить частині 1 статті 203, частині 2 статті 583 Цивільного кодексу України, статті 5 Закону України «Про іпотеку», що не спростовано скаржниками, та, в силу статті 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання цього договору недійсним.
          Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
          Щодо заяви відповідача -2 про застосування наслідків спливу строку позовної давності, колегія суддів враховує таке. 
          Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції), позовна давність - це законне право Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.1 ст.32 Конвенції), наголошує, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасниць Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу" (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі відкрите акціонерне товариство "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами №22083/93, №22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").
          Право на задоволення позову або право на позов у матеріальному розумінні - це право позивача вимагати від суду задоволення позову. Зі спливом позовної давності особа втрачає право на позов саме в матеріальному розумінні. Отже, сплив позовної давності є підставою для відмови у позові.
          Поняття позовної давності унормовано главою 19 Цивільного кодексу України. Норми про позовну давність мають імперативний характер.
          Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
          Загальний строк для захисту права за позовом особи, право якої порушено (позовна давність) статтею 257 Цивільного кодексу України встановлено в три роки. Строк позовної давності тривалістю в три роки застосовується у вигляді загального правила, якщо для відповідної вимоги не встановлено спеціального строку.
          Перебіг позовної давності відповідно до статті 261 цього Кодексу починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
          Предметом спору у даній справі є визнання недійсними договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 та договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017. 
          Позовна заява була подана позивачем до суду 25.10.2018, тобто в межах трирічного строку позовної давності.
          Щодо зустрічних позовних вимог, колегія суддів приймає до уваги наступне.
          Предметом зустрічних позовних вимог є визнання дійсними договору купівлі-продажу майнових прав від 05.07.2017 та договору іпотеки №14017/ЮКР/0-І-3/02-1 від 19.12.2017, а також визнання права власності на приміщення ХХ (позиції 1-11), загальною площею 192,7 кв.м в житловому будинку А-16 по пр.Миру, 3 у м.Дніпро.
          Цивільним кодексом України визначено певні випадки, за яких правочин може бути визнано судом дійсним.
          Так, у разі спору правочин може бути визнаний судом дійсним, зокрема, в таких випадках: якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання (частина 2 статті 218 Цивільного кодексу України); у разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі (стаття 219 Цивільного кодексу України);  у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення (стаття 220 Цивільного кодексу України).
          Колегія суддів вважає, що у даному спорі відсутній хоча б один із випадків, передбачений Цивільним кодексом України, за яким правочин може бути визнано судом дійсним, тому відсутні підстави для задоволення зустрічних позовних вимог 
          За приписами ст.392 Цивільного кодексу України власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.
          Отже, за змістом зазначеної норми особа має право звернутися до суду з позовом про визнання права власності: якщо це право оспорюється або не визнається іншими особами (за умови, що позивач не перебуває з цими особами у зобов`язальних відносинах, оскільки права осіб, які перебувають у зобов`язальних відносинах, повинні захищатися за допомогою відповідних норм інституту зобов`язального права); у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.
          Передумовою для застосування зазначеної норми є відсутність іншого, окрім судового, шляху для відновлення порушеного права (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18).
          Вирішуючи спір про визнання права власності на підставі статті 392 Цивільного кодексу України, слід враховувати, що за змістом вказаної норми права судове рішення не породжує права власності, а лише підтверджує наявне у позивача право власності, набуте раніше на законних підставах, якщо відповідач не визнає, заперечує або оспорює його.
          Отже, передумовами та матеріальними підставами для захисту права власності в судовому порядку є наявність підтвердженого належними доказами як права власності на майно, яке оспорюється або не визнається іншою особою, так і порушення (невизнання або оспорювання) цього права на спірне майно.
          Колегія суддів вважає, що позивачем за зустрічним позовом не підтверджено належними та допустимими доказами набуття ним права власності на спірне нерухоме майно, відтак відсутні підстави для задоволення відповідних зустрічних позовних вимог.
          Апеляційний господарський суд не приймає до уваги доводи відповідача-2 про набуття ЗАТ "ДБК "Містобудівник" права власності на спірне приміщення за набувальною давністю.
          Так, відповідно до частини першої статті 344 Цивільного кодексу України особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років, набуває право власності на це майно, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
          Набувальна давність відноситься до первісних способів набуття права власності, тому що права набувача основані не на минулій власності чи відносинах правонаступництва, а на обов`язковій сукупності обставин, передбачених вказаною нормою права.
          Виходячи зі змісту наведеної норми права, обставинами, які мають значення для справи та які повинен довести позивач, є: майно може бути об`єктом набувальної давності; добросовісність володіння; відкритість володіння; давність володіння та його безперервність; відсутність інших осіб, які претендують на це майно; відсутність титулу (підстави) у позивача для володіння майном та набуття права власності.
          Відсутність будь-якого з перерахованих елементів виключає можливість набуття права власності за набувальною давністю.
          Доводи відповідача-2 про те, що ЗАТ "ДБК "Містобудівник" протягом 10 років володіло та використовувало спірне приміщення як власне офісне приміщення та фактично там знаходилося здійснюючи господарську діяльність, не підтверджено належними доказами. Крім того, сам по собі факт користування  ЗАТ "ДБК "Містобудівник"  спірним майном не є підставою для виникнення у нього права власності за набувальною давністю.
          Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника про те, що судом першої інстанції помилково відмовлено у задоволенні клопотання про призначення експертизи з метою визначення функціонального призначення спірного приміщення, оскільки у даному випадку у суду не виникало питань, які потребують спеціальних знань, в матеріалах справи відсутні докази, які є взаємно суперечливими, тому господарський суд в змозі самостійно надати оцінку всім доказам які містяться в матеріалах справи та мають суттєве значення для вирішення спору. 
          В решті рішення господарського суду не оскаржується, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції не переглядається.
       Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновку Європейського Суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
          У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.
     4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
          Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час ухвалення рішення в оскаржуваній частині судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційні скарга задоволенню не підлягають, а рішення суду першої інстанції має бути залишене без змін.
        4.5. Розподіл судових витрат
     Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
          Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, позивачем подано клопотання про покладення на відповідачів витрат на оплату правничої допомоги адвоката .
          З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність вирішення даного питання у судовому засіданні в порядку, передбаченому ст.ст.221, 244 Господарського процесуального кодексу України.
       Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          У задоволенні апеляційних скарг товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЛК" та товариства з обмеженою відповідальністю "Балівська будівельна компанія" відмовити.
     Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/4800/18 залишити без змін.
          Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на скаржників.
          Розгляд клопотання об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "МИРУ-3 ДНІПРО" про покладення судових витрат на професійну правничу допомогу на відповідачів призначити до розгляду у судовому засіданні на 25.05.2021 на 09 годин 05 хвилин.
           Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку

          Постанова складена у повному обсязі 31.05.2021.
     
                Головуючий                                                            В.О.Кузнецов

                Судді                                                                         В.Ф.Мороз

                                                                                              О.В.Березкіна