П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/806/21	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Кравця О.О., Семенюка Г.В., 

секретар - Недашковська Я.О., 

за участю:  представника апелянта  - адвоката - Вишневського А.А., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення  Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від   12 березня 2021 року по справі № 473/806/21 за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до ОСОБА_1 про  продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

                                   ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
У березні 2021 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось з адміністративним позовом, в якому просило про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 16.09.2020  працівниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області виявлено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, знаходився на території України без наявності документів, що б надавали йому право законного перебування в Україні.
16.09.2020 відповідача згідно статті 263 КУпАП було затримано в адміністративному порядку на строк до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин порушення міграційного законодавства, та прийнято рішення про його поміщення до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Проведеною Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 21.07.2019 з приватною метою. Дозволу на імміграцію в Україну не оформляв, для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні до компетентних органів не звертався, будь-яких інших дій щодо легалізації свого становища в Україні не вживав, законних джерел існування, власності, родинних зв`язків в Україні не має.
15.01.2020  відносно відповідача було прийняте рішення про його примусове повернення в країну походження не пізніше 28 січня 2020 року.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.09.2020 року  відповідача примусово видворено з території України, а також затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, необхідний для ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше, як на шість місяців з дати фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Оскільки з боку ОСОБА_1 відсутня співпраця під час процедури його ідентифікації, в той же час Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області на свої звернення до Консульского відділу Посольства Азербайджанської Республіки в Україні у сприянні ідентифікації та документуванні відповідача не отримало інформації та документів, необхідних для ідентифікації, документування та завершення процедури примусового видворення іноземця, а строк його затримання спливає, тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 16.09.2021.
Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що відсутні передбачені законом підстави для продовження строку затримання відповідача, а також просив врахувати, що ОСОБА_1 має можливість самостійно відновити втрачений паспортний документ та покинути територію України, а тому подальше обмеження його свободи не може бути визнане законним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вознесенський  міськрайонний суд Миколаївської області рішенням від 12 березня 2021 року продовжив строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк, необхідний для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 16 вересня 2021 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду адвокат ОСОБА_1 - Вишневський А.А.  подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- сам факт відмови від заповнення анкети, не може бути беззастережним доказом відмови від ідентифікації, без встановлення факту розуміння відповідачем, значення анкети для ідентифікації;
- незрозуміло, які запити направлені позивачем з метою ідентифікації відповідача та чи є докази їхнього фактичного направлення до відповідних органів. Відсутні докази що позивач, на протязі шести місяців вчиняв будь-які дії з метою ідентифікації відповідача;
- суд першої інстанції не врахував європейську судову практику по даним справам, за якою  обмеження свободи застосовується   як виключний захід.

Рух справи.  

Відповідно протокола автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 473/806/21 розподілено на колегію суддів у складі: Шляхтицький О.І. - головуючий суддя, Домусчі С.Д., Семенюк Г.В.
01.04.2021 головуючий суддя отримав справу № 473/806/21, та відповідно розпорядження № 41-с від 01.04.2021 було здійснено заміну судді - члена колегії Домусчі С.Д. на Осіпова Ю.В.
01.04.2021 суд постановив ухвали, якими відкрив та призначив справу до розгляду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції на 02.04.2021. 
02.04.2021 відповідно розпорядження № 44-с від 02.04.2021 було здійснено заміну судді - члена колегії Осіпова Ю.В. на Кравця О.О.
У судове засідання 02.04.2021 не з`явися перекладач,  розгляд справи був відкладений  на 05.04.2021.
У судове засідання 05.04.2021  на  не з`явився ОСОБА_1 , надав заву про розгляд справи за його відсутності  ( а.с.81 ).
Представник   ОСОБА_1 - адвокат Вишневський А.А. у судовому засіданні  підтримав  вимоги апеляційної скарги.
Представник Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області  у судове засідання не з`явився.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що 16.09 2020 працівниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області виявлено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, знаходився на території України без наявності документів, що б надавали йому право законно перебувати в Україні.
16.09.2020 відповідача згідно статті 263 КУпАП було затримано в адміністративному порядку на строк до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин порушення міграційного законодавства, та прийнято рішення про його поміщення до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Проведеною Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 21 липня 2019 році з приватною метою. Дозволу на імміграцію в Україну не оформляв, для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні до компетентних органів не звертався, будь-яких інших дій щодо легалізації свого становища в Україні не вживав, законних джерел існування, власності, родинних зв`язків в Україні не має.
15.01.2020 відносно відповідача було прийняте рішення про його примусове повернення в країну походження не пізніше 28.01.2020.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року (залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року) відповідача примусово видворено з території України, а також затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, необхідний для ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше, як на шість місяців з дати фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача спливає 16.03.2021.
З пояснень ОСОБА_1 встановлено, що у нього  відсутній паспорт громадянина Азербайджанської Республіки або інші документи, що б могли посвідчити його особу.
Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області тричі зверталося до Консульского відділу Посольства Азербайджанської Республіки в Україні у сприянні ідентифікації та документуванні відповідача (звернення від 16 жовтня 2020 року, від 19 листопада 2020 року, від 11 січня 2021 року (а.с. 16-17)) проте не отримало інформації, необхідної для ідентифікації та проведення процедури видворення ОСОБА_1 .
Враховуючи неможливість забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що не можливо ідентифікувати особу відповідача належним чином, тому він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України, позивач звернувся з даним адміністративним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у розпорядженні Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області відсутні належна інформація та документи, необхідні для проведення ідентифікації та видворення громадянина іншої держави, разом з тим відповідач відмовляється від співпраці під час процедури його ідентифікації, а тому наявні підстави для   продовження строку затримання. 
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 289 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
За правилами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
На підставі частини 4 статті 5 КАС України передбачено, що суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
За змістом статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що: « 1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом; f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».
Тобто Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод відмежовує «затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну» (перша частина цього положення) та «затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції» (друга частина цього положення).
Водночас, перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(§ 42 рішення Європейського суду з прав людини «Ливада проти України»).
Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України , строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
На підставі частини 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, із наведеного правового регулювання випливає, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом, виключно, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, якими є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Пункт 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що: 1) у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу); 2) у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
За змістом частини 12 статті 289 КАС України передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
В ході судового розгляду встановлено, що Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області тричі зверталося до Консульского відділу Посольства Азербайджанської Республіки в Україні у сприянні ідентифікації та документуванні відповідача (звернення від 16.10.2020, від 19.11.2020, від 11.01. 2021 (а.с. 16-17)), проте, не отримало інформації, необхідної для ідентифікації та проведення процедури видворення ОСОБА_1 .
Однак, станом на день подання позовної заяви  та апеляційного перегляду справи, Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області не було отримано відповіді від Посольства Азербайджанської Республіки в Україні.
Погоджуючись з правовою позицією позивача, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції"(рішення від 06.03. 2001) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини  Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Отже враховуючи, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Посольства Азербайджанської Республіки в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Азербайджанської Республіки не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливість виконати рішення про його примусове видворення за межі України.
Також колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять копії письмових заяв   ОСОБА_1 від 23 листопада 2020 року, від 25 листопада 2020 року та від 11 січня 2021 року (а.с. 12 (зворот), а.с. 14, а.с. 16) про відмову від заповнення анкети з особистими даними, необхідними для ідентифікації та про відмову від повернення до держави громадянської належності, що вказує на відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.
Щодо посилань апелянта на те, що сам факт відмови від заповнення анкети, не може бути беззастережним доказом відмови від ідентифікації, без встановлення факту розуміння відповідачем, значення анкети для ідентифікації, колегія суддів зазначає, що вказане не може бути підставою для відмови у продовженні строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
До того ж, як вбачається із матеріалів справи, рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.09.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020, відповідача примусово видворено з території України, тобто не доречним є довід апеляційної скарги, що відповідач не розумів з якою метою йому пропонувалось заповнити анкету встановленого зразка з метою подальшого виготовлення сертифікату на повернення до Азербайжанської Республіки. 
Стосовно посилання апелянта на рішення ЄСПЛ у справах "Вітольд Літва проти Польщі" слід зазначити, що обставини цієї справи мають суттєві відмінності у порівнянні с цією справою.
Так, у справі "Вітольд Літва проти Польщі" заявником був інвалід, який разом з собакою-поводирем відправився в поштове відділення Кракова та був затриманий за обставин стверджень, що заявник був п`яний та поводився з образою.
Поряд з цим варто зазначити, що стаття 5 § 1 (f) Європейської конвенції з прав людини дозволяє державам контролювати свободу іноземців в контексті імміграції. У той час як перша частина цього положення дозволяє затримання осіб, котрі шукають політичного притулку, або інших іммігрантів до отримання дозволу держави на в`їзд, таке тримання під вартою повинне бути сумісним із загальною метою статті 5, яка полягає в захисті права на свободу і забезпеченні того, щоб ніхто не був свавільно позбавлений свободи (Saadi проти Сполученого Королівства [ВП], §§ 64-66).
Стаття 5 § 1 (f) не вимагає, щоб взяття під варту розглядалося як обґрунтовано необхідний захід, наприклад, з метою запобігти вчиненню особою злочину або втечі. У зв`язку з цим, стаття 5 § 1 (f) передбачає інший від статті 5 § 1 (с) рівень захисту: все, що вимагається відповідно до підпункту (f) - це «вжити заходів з метою депортації або екстрадиції». Відповідно, для цілей його застосування несуттєво, чи є рішення про висилку обґрунтованим відповідно до національного законодавства або Конвенції (Chahal проти Сполученого Королівства, § 112; Иonka проти Бельгії, § 38; Nasrulloyev проти Росії, § 69; Soldatenko проти України, § 109).
96. Тримання під вартою може бути виправдане у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (f) запитами від компетентних органів, навіть якщо офіційне прохання або наказ про екстрадицію не видано, оскільки такі запити можуть вважатися «заходами» в розумінні цього положення (X. проти Швейцарії, рішення Комісії від 9 грудня 1980 року).
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від   12 березня 2021 року по справі № 473/806/21 - залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Кравець О.О.    Семенюк Г.В.