ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

31 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/3094/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Кабінету Міністрів України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року (суді Кальник В.В. (головуючий), Врона О.В., Неклеса О.М., м. Дніпро, повний текст рішення складений 12.10.2020 р.) у справі № 160/3094/20
за позовом ОСОБА_1 
до Кабінету Міністрів України,
про визнання рішення нечинним, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, - 

встановив:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив:
- визнати з моменту прийняття рішення Кабінету Міністрів України, оформленого протоколом від 19 лютого 2020 року, в частині не підтримання призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження та відхилення проекту розпорядження Кабінету Міністрів «Про призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження» - нечинним;
- визнати протиправною бездіяльність Кабінету Міністрів України в частині не прийняття Розпорядження про призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження;
- зобов`язати Кабінет Міністрів України призначити ОСОБА_1 на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Кабінету Міністрів України щодо не прийняття рішення відносно призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження та зобов`язано Кабінет Міністрів України розглянути питання відносно призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване посиланням на норми ст. 245 КАС України, якими не передбачено визнання судом рішення суб`єкта владних повноважень нечинним з моменту його прийняття, тому в задоволенні відповідних вимог позивача відмовлено. Також, суд першої інстанції вказав на невиконання відповідачем вимог п. 3 ст. 31 Закону України «Про державну службу», враховуючи які останній мав прийняти протягом п`яти календарних днів з дня надходження результатів спеціальної перевірки рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду державної служби, що є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Кабінету Міністрів України щодо призначення позивача ОСОБА_1 на посаду.  При цьому, з метою ефективного захисту права позивача та реалізуючи передбачене ст. 9 КАС України право, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та на підставі ч. 4 ст. 245 КАС України зобов`язав Кабінет Міністрів України розглянути питання відносно призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження. Що стосується позовних вимог про зобов`язання Кабінету Міністрів України призначити ОСОБА_1 на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, суд першої інстанції вказав, що таке рішення належить до дискреційних повноважень відповідача, які не допускають втручання з боку судової влади. З огляду на це, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, сторони оскаржили його в апеляційному порядку.
Позивач в апеляційній скарзі вказав про правомірність висновку суду першої інстанції, що рішення Кабінету Міністрів України про призначення його на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, як і рішення про відхилення проекту розпорядження про таке призначення є актом Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих (кадрових) питань та має бути оформлено у вигляді розпорядження. Також ОСОБА_1 погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для прийняття суб`єктом призначення рішення про відмову йому у призначенні на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, зокрема, відсутність відомостей, які не відповідають встановленим вимогам для зайняття ним вказаної посади за результатами проведеної відносно нього спеціальної перевірки, а також відсутність його відмови від призначення на посаду. Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про дискреційний характер повноважень Кабінету Міністрів України щодо прийняття рішень відносно погодження/непогодження на призначення на посади державних секретарів міністерств, керівників та заступників керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України. Таке твердження скаржника мотивовано тим, що вказані повноваження не є дискреційними у розумінні Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи R (80)2, оскільки вони не передбачають наявність у Кабінету Міністрів України обирати у спірній ситуації. У спірному випадку Кабінет Міністрів України не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом (у порядку, передбаченому п. 3 ст. 31 Закону України «Про державну службу»), а на власний розсуд. Така позиція скаржника обґрунтована також посиланням на позицію Верховного Суду, що викладена у постановах від 30.07.2020 по справі № 826/10085/20, від 25.03.2018 по справі № 826/6102/16, від 30.07.2020 по справі № 299/3792/17, від 05.03.2019 по справі № 2040/6320/18. 
З огляду на викладене, враховуючи норми ч. 4 ст. 245 КАС України позивач  просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні вимог про зобов`язання Кабінету Міністрів України призначити ОСОБА_1 на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження та ухвалити нове рішення, яким зобов`язати відповідача  призначити позивача на зазначену посаду.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначив про відсутність у законодавстві України імперативної норми, яка б передбачала прийняття ним такої форми акта, як «розпорядження щодо не підтримання проекту розпорядження». Згідно Регламенту Кабінету Міністрів України, прийняті відповідно до нього рішення фіксуються у протоколі, який є офіційним документом, що підтверджує результати розгляду відповідного питання на засіданні Кабінету Міністрів України. Відповідний акт (розпорядження) Кабінет Міністрів України приймає лише у разі призначення на посаду або звільнення з посади, що узгоджується з п. 15 Порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 298. Також, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, що викладена у постанові від 18.06.2020 по справі № 320/2446/20, скаржник зазначив про протиправність висновку суду першої інстанції щодо визнання протиправною його бездіяльності щодо не прийняття рішення відносно призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження.
Крім того, відповідач вказав, що його повноваження щодо підтримання або не підтримання призначення та прийняття або відхилення проекту розпорядження «Про призначення на посаду» відповідної особи є його дискреційними повноваженнями, що також підтверджено правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 18.06.2020 по справі № 320/2446/20. Враховуючи зазначене, Кабінет Міністрів України рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог та винести нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідач з вимогами апеляційної скарги позивача не погодився, надав відзив на неї, у якому виклав позицію, аналогічну наведеній ним у його апеляційній скарзі. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог – залишити без змін.

У судовому засіданні 31.03.2021представники позивача та відповідача підтримали свої правові позиції.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Судом першої інстанції вірно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1053-р від 15 листопада 2019 року було оголошено конкурс на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження.
13 грудня 2020 року відбулося засідання Комісії з питань вищого корпусу державної служби, на якому розглядали питання, зокрема (пункт 13-16 протоколу № 13 засідання Комісії з питань вищого корпусу державної служби) про:
- затвердження списку кандидатів на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, яких допущено до етапу співбесіди;
- проведення співбесіди з кандидатами на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, яких допущено до етапу співбесіди та визначення її результатів;
- складення рейтингу кандидатів на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження;
- визнання кандидатур на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження для внесення пропозицій суб`єкту призначення.
Комісією з питань вищого корпусу державної служби було визначено кандидатури на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, які набрали найбільшу кількість балів відповідно до загального рейтингу кандидатів, для внесення пропозицій суб`єкту призначення, серед яких був ОСОБА_1 
24 січня 2020 року на засіданні Кабінету Міністрів України, з урахуванням пропозиції Міністра енергетики та захисту довкілля Оржеля О.А. за результатами відповідної співбесіди, проведеної з кандидатами на зазначену посаду, пропозиції щодо яких внесені Комісією з питань вищого корпусу державної служби, ОСОБА_1 було визначено переможцем конкурсу на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження.
Відповідно до приписів ст. 57, 58 Закону України «Про запобігання корупції», відносно ОСОБА_1 , як особи, що претендує на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, була проведена спеціальна перевірка, за результатами якої було складено Довідку від 18.02.2020 № 13 про результати спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_1 , який претендує на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, зі змісту якої вбачається, що за результатами перевірки, інформації що перешкоджає зайняттю ОСОБА_1 посади, яка передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища, або посади з підвищеним корупційним ризиком, не виявлено.
Проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Про призначення ОСОБА_1 . Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження» було внесено до порядку денного на його засідання від 19.02.2020 року.
Згідно протоколу засідання від 19 лютого 2020 року № 11, Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністра енергетики та захисту довкілля Оржеля О.А. щодо непідтримання призначення ОСОБА_1 . Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України та відхилення проекту розпорядження Кабінету Міністрів України «Про призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України».
Вказане рішення Кабінету Міністрів України є предметом спору у межах цієї адміністративної справи, при вирішенні якої колегія суддів виходить з положень ч. 1 ст. 308 КАС України щодо перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправною бездіяльності Кабінету Міністрів України в частині не прийняття Розпорядження про призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження та зобов`язання Кабінету Міністрів України призначити ОСОБА_1 на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження.
При вирішенні цих питань колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ч. 2, 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 N 889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Правовий статус та повноваження Кабінету Міністрів України визначені Конституцією України та Законом України «Про Кабінет Міністрів України».
Відповідно до ст. 113 Конституції України, Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади. Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, актами Президента України.
Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 21 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України призначає на посаду, зокрема, державних секретарів міністерств, керівників та заступників керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, відповідно до законодавства про державну службу.
Статтею 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» передбачено, що Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень Кабінету Міністрів України. Акти Кабінету Міністрів України підписує Прем`єр-міністр України.
Відповідно до ст. 50 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», проекти актів Кабінету Міністрів України готуються міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, державними колегіальними органами, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями. Проекти актів Кабінету Міністрів України вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України міністерствами, центральними органами виконавчої влади (крім тих, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через відповідного члена Кабінету Міністрів України), державними колегіальними органами, місцевими державними адміністраціями.
Частиною 1 ст. 51 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» передбачено, що постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України приймаються на засіданнях Кабінету Міністрів України шляхом голосування більшістю голосів від посадового складу Кабінету Міністрів України, визначеного відповідно до статті 6 цього Закону.
Параграфом 7 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року N 950 (далі - Регламент) визначено, що на своїх засіданнях Кабінет Міністрів розглядає, зокрема, питання організаційно-розпорядчого характеру, в тому числі кадрові питання.
Порядок денний засідання Кабінету Міністрів складається з таких розділів: концептуальні засади реалізації державної політики; акти законодавства; кадрові питання; звіти та питання контролю; різне (ч. 2 § 16 Регламенту).
Пунктами 1 та 2 параграфу 24 Регламенту визначено, що за результатами засідання Кабінету Міністрів складається протокол, який є офіційним документом. У протоколі засідання зазначаються прізвища та ініціали членів Кабінету Міністрів, а також інших посадових осіб, які взяли участь у засіданні, питання, що розглядалися, та рішення, прийняті за результатами розгляду.
Відповідно до параграфа 23 Регламенту, Кабінет Міністрів України з окремих питань, вирішення яких не потребує прийняття актів Кабінету Міністрів, може приймати рішення, що фіксуються у протоколі засідання (протокольні рішення).
Згідно параграфа 22 Регламенту, рішення Кабінету Міністрів приймаються шляхом голосування більшістю голосів посадового складу Кабінету Міністрів. Якщо проект рішення отримав підтримку половини посадового складу Кабінету Міністрів і за цей проект проголосував Прем`єр-міністр, рішення вважається прийнятим. Головуючий на засіданні Кабінету Міністрів на підставі результатів обговорення та голосування оголошує про прийняте рішення. Рішення за результатами розгляду проектів актів законодавства приймаються у порядку, встановленому пунктами 2 і 3 § 55-1 і § 55-2 цього Регламенту.
Відповідно до параграфа 27 Регламенту, акти Кабінету Міністрів надсилаються Секретаріатом Кабінету Міністрів заінтересованим центральним і місцевим органам виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, іншим державним органам, державним господарським об`єднанням, підприємствам, установам та організаціям не пізніше ніж протягом двох робочих днів з моменту їх підписання.
Протокольні рішення Кабінету Міністрів доводяться до виконавців у формі витягів з протоколу засідання протягом одного робочого дня з моменту підписання протоколу.
При цьому, акти Кабінету Міністрів з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень. Розпорядження Кабінету Міністрів видаються з питань, зокрема, кадрових та інших питань організаційно-розпорядчого характеру (ч. 2 § 30 Регламенту).
З системного аналізу наведених норм вбачається, що рішення Кабінету Міністрів України з питання призначення на посаду ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, так і рішення про відхилення проекту розпорядження Кабінету Міністрів «Про призначення» є актом Кабінету Міністрів з організаційно-розпорядчих (кадрових) питань, та має бути оформлене у вигляді Розпорядження.
Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції та скаржниками не заперечується, таке рішення у формі Розпорядження Кабінетом Міністрів України не приймалось.
Отже, рішення про відхилення Кабінетом Міністрів України проекту розпорядження «Про призначення ОСОБА_1 . Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження», яке оформлено протокольно, не відповідає вимогам ч. 2 параграфу 30 Регламенту.
Колегія суддів зазначає, що така форма прийняття вказаного рішення є логічною, адже вона передбачає викладення у такому розпорядженні відповідного обґрунтування його прийняття.
При цьому, колегія суддів відхиляє посилання Кабінету Міністрів України на те, що чинне законодавство України не містить вимоги щодо оформлення рішення про неприйняття проекту розпорядження про призначення особи на посаду саме у формі розпорядження, оскільки як рішення про прийняття такого проекту, так і рішення про його відхилення є рішеннями з кадрових питань, які, як вже було зазначено, відповідно до ч. 2 параграфу 30 Регламенту, мають бути оформлені відповідним Розпорядженням.
Крім того, повноваження Центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби визначено ст. 13 Закону України «Про державну службу».
Повноваження Комісії з питань вищого корпусу державної служби визначено ст. 15 Закону України «Про державну службу», відповідно до якої, Комісія, зокрема: проводить конкурс на зайняття посад державної служби категорії «А» та вносить суб`єкту призначення пропозиції щодо кандидатур на такі посади загальною кількістю не більше п`яти осіб.
Частинами 2-3 ст. 31 Закону України «Про державну службу» встановлено, що рішення про призначення на посаду державної служби категорії «А» приймається суб`єктом призначення, визначеним Конституцією та законами України, у порядку, передбаченому Конституцією України, цим та іншими законами України. На посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу. Рішення про призначення на посаду державної служби приймається суб`єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення). Таке рішення приймається не пізніше п`яти календарних днів з дня надходження результатів спеціальної перевірки у випадку та порядку, передбачених законодавством у сфері запобігання корупції.
Відповідно, до п. 59 Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого Постановою КМУ від 25 березня 2016 року № 246 (далі - Порядок), після проведення співбесіди суб`єкт призначення або керівник державної служби приймає рішення про визначення переможця (переможців) конкурсу або про його (їх) відсутність. Зазначене рішення оформлюється шляхом видання наказу (розпорядження) або протокольного рішення.
Згідно пункту 64 Порядку, проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, у разі коли посада, на яку проводився конкурс, стане вакантною протягом одного року з дня оприлюднення результатів конкурсу на Єдиному порталі вакансій державної служби, а також переможець конкурсу відмовиться від зайняття посади або йому буде відмовлено у призначенні на посаду за результатами спеціальної перевірки, суб`єкт призначення має право на повторне визначення переможця конкурсу серед запропонованих Комісією або конкурсною комісією кандидатів.
Зі змісту зазначених норм вбачається, що підставою для прийняття суб`єктом призначення рішення про відмову кандидату, як особи, яку визначено переможцем конкурсу, у призначенні на посаду є встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей про претендента на посаду, які не відповідають встановленим законодавством вимогам для зайняття посади, або відмова кандидата як переможця конкурсу від зайняття посади.
Матеріали справи містять Довідку за результатами спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_1 , який претендує на зайняття посади Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, згідно якої інформація, що перешкоджає зайняттю останнім посади, яка передбачає зайняття відповідного або особливо відповідного становища або посади з підвищеним корупційним ризиком, не виявлена (т. 1 а.с. 63-64).
Також, як вірно встановлено судом першої інстанції, даних про те, що ОСОБА_1 подавав заяву про відмову у призначенні на посаду, матеріали справи також не містять.
З огляду на це, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Рішення щодо  призначення ОСОБА_1 на посаду державної служби мало бути прийнято Кабінетом Міністрів України не пізніше п`яти календарних днів з дня надходження результатів спеціальної перевірки (п. 3 ст. 31 Закону України «Про державну службу»), проте з часу надходження до Кабінету Міністрів України позитивного висновку про проходження ОСОБА_1 спеціальної перевірки станом на час розгляду даної справи пройшло більше семи місяців (з 18.02.2020), відтак, бездіяльність Кабінету Міністрів України в частині не прийняття рішення у формі Розпорядження відносно призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження є протиправною.
Вказане твердження суду першої інстанції доводами апеляційної скарги Кабінету Міністрів України не спростовано.
Щодо доводів апеляційної скарги відповідача про застосування до спірних відносин  Порядку розгляду питань, пов`язаних з підготовкою і внесенням подань щодо осіб, призначення на посаду та звільнення з посади яких здійснюється Верховною Радою України, Президентом України або Кабінетом Міністрів України чи погоджується з Кабінетом Міністрів України, затвердженого постановою КМУ від 11 квітня 2012 року № 298, колегія суддів зазначає, що вони не можуть бути прийняті до уваги, адже спірні відносини врегульовані іншими нормативними актами: Законом України «Про державну службу»  та «Порядком проведення конкурсу на зайняття посад державної служби»,  затвердженим Постановою КМУ від 25 березня 2016 року № 246, перший з який має вищу юридичну силу,  а другий – прийнятий пізніше та є спеціальним нормативним актом,  а тому постанова № 298 не може застосуватись у випадках проведення конкурсу. 
Щодо позовної вимоги про зобов`язання Кабінету Міністрів України призначити ОСОБА_1 на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що вирішення вказаного питання належить до дискреційних повноважень Кабінету Міністрів України.
Як вірно зазначено ОСОБА_1 у апеляційній скарзі, згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль правомірності.
Зокрема, повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 КАС України, відповідно до ч. 2 якої у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.
Втручання суду в повноваження суб`єкта владних повноважень можливе лише тоді, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.
Колегія суддів зазначає, що рішення про відхилення проекту розпорядження Кабінету Міністрів «Про призначення ОСОБА_1 Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження» було оформлено Кабінетом Міністрів України у протокольній формі.
Витяг з протоколу № 11 засідання Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 не містить мотивів прийняття такого рішення (т. 1 а.с. 65). Однак, на переконання колегії суддів, особа, щодо якої прийняте це рішення, має право знати підстави його прийняття, адже вона визнана переможцем відповідного конкурсу і мала розраховувати на реалізацію свого права на зайняття посади.
За своєю правовою природою вирішення питання щодо прийняття рішень щодо погодження/непогодження на призначення на посади державних секретарів міністерств, керівників та заступників керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, належить до виключної компетенції КМУ, тобто є його дискреційними повноваженнями.
Враховуючи відсутність документального обґрунтування прийняття Кабінетом Міністрів України вищевказаного рішення, колегія суддів у спірному випадку не може втручатися у повноваження останнього, оскільки відсутність мотивів прийняття останнього позбавляє суд можливості надати оцінку законності прийняття суб`єктом владних повноважень саме такого рішення.
Колегія суддів погоджується з обраним судом першої інстанції способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який полягає у зобов`язанні суб`єкта владних повноважень - Кабінету Міністрів України розглянути питання відносно призначення ОСОБА_1 на посаду Голови Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження.
На думку колегії суддів, вирішення вказаного питання відповідно до норм чинного законодавства України, з урахуванням вимог ч. 2 параграфу 30 Регламенту, з подальшим прийняттям мотивованого рішення у формі Розпорядження буде правомірним результатом реалізації Кабінетом Міністрів України його дискреційних повноважень та належним шляхом захисту порушеного права ОСОБА_1 .

Статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції може доповнити резолютивну частину рішення.
Колегія суддів вважає необхідним доповнити резолютивну частину рішення суду першої інстанції, зазначивши про необхідність прийняття мотивованого рішення у формі розпорядження, оскільки це сприятиме правовій визначеності, зрозумілості рішення  суду та захисту прав позивача.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України  слід залишити без задоволення.
Вимоги апеляційної скарги позивача підлягають частковому задоволенню та зміні судового рішення  шляхом доповнення його резолютивної частини.
В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року у справі № 160/3094/20  змінити,  виклавши абзац третій резолютивної частини  в наступній редакції: 
«Зобов`язати Кабінет Міністрів України розглянути питання відносно призначення ОСОБА_1  Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження та прийняти мотивоване рішення у формі розпорядження».
В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складений 05.04.2021 р.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко