ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року		Справа № 300/3020/20 пров. № А/857/5041/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Затолочного В.С.,
при секретарі судового засідання – Хомича О.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року (суддя Чуприна О.В., м.Івано-Франківськ) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – в/ч НОМЕР_1 ) в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії відповідача (далі – Комісія), що викладене у вигляді протоколу від 14.09.2020 №13 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон №2232-XII) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (далі – Рішення, Протокол відповідно).
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В доводах апеляційної скарги вказує, що у даній справі суд вважав лише обґрунтованими доводи позивача щодо проведення голосування на засіданні Комісії за участі менше двох третин членів затвердженого складу у зв`язку з чим Рішення є протиправним, так як прийнято за відсутності достатньої для кворуму кількості членів Комісії. Зазначає, що склад атестаційної комісії затверджено наказом командира в/ч НОМЕР_1 до компетенції якого входить затвердження протоколів засідань Комісії, який містить інформацію про склад Комісії, що проводить розгляд винесених на засіданні питань, а також рекомендаційний характер Комісії. Відповідно до Протоколу командиром в/ч НОМЕР_1 затверджено склад Комісії у кількості 7 осіб, які одноголосно підтримали прийняття рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає. Крім того, апелянт вказує на порушення позивачем порядку оскарження оцінювання, необ`єктивності змісту, висновків та рекомендацій, викладених в службовій характеристиці та Рішення, зокрема строків оскарження.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що засідання Комісії, в тому числі і проведене за результатами такого засідання голосування, які відбулись 14.09.2020 є неправомірними, а Рішення (висновки) є протиправними, оскільки прийняті за відсутності достатньої для кворуму кількості членів атестаційної комісії.
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Відповідно до частини першої статті 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що ОСОБА_1 в період з 16.06.2002 по 30.09.2020 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Збройних Силах України (далі – ЗСУ; а.с.36-37, 78).
У в/ч НОМЕР_1 позивач проходив службу в період з 29.10.2018 по 30.09.2020 на посаді старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку (далі – Посада; ЗТУ ВСП відповідно; а.с.7, 8, 36-37, 78).
За змістом пункту 5 наказу начальника ВСП у ЗСУ - начальника Головного управління ВСП ЗСУ від 23.09.2020 за №119 (далі – Наказ №119), ОСОБА_1 , на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (а.с.9).
В подальшому, позивача наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.09.2020 виключено зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 з 30.09.2020 та направлено на військовий облік до Івано-Франківського міського військового комісаріату м. Івано-Франківськ (а.с.10).
Прийняттю відповідачем Наказу №119 щодо звільнення позивача з військової служби передувало розгляд у відношенні до ОСОБА_1 питання на засіданні Комісії щодо відповідності його займаній Посаді.
За наслідком проведення 14.09.2020 засідання Комісією прийнято рішення, що оформлене Протоколом про невідповідність позивача займаній Посаді та звільнення в запас на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (а.с.68-69).
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону №2232-ХІІ).
За змістом частини четвертої статті 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, врегулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі – Положення).
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби (пункт 1 Положення).
Пунктом 2 Положення передбачено, що у добровільному порядку громадяни проходять, серед іншого, військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
За змістом пунктів 6 і 7 Положення початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом №2232-ХІІ.
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Механізм реалізації та порядок організації у ЗСУ виконання вимог Положення визначає «Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затверджена наказом Міністра оборони України (далі – Міністр) від 10.04.2009 за №170 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 №438/16454; далі - Інструкція №170).
За змістом пункту 7.16 Інструкції №170 для проведення атестування військовослужбовців, здійснення всебічної оцінки їх ділових і моральних якостей, розгляду інших питань, пов`язаних з військовою службою, створюються атестаційні комісії, зокрема, у військових частинах (на кораблях), командири яких мають дисциплінарну владу не нижче командира окремого батальйону (дивізіону), їм рівні та вищі.
Відповідно до пункту 7.17 Інструкції №170 розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.
Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання (пункт 7.18 Інструкції №170).
Як свідчить зміст пункту 7.22 Інструкції №170 висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх.
З матеріалів справи видно, що наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 21.12.2019 за №178-АГ (далі – Наказ №178-АГ) затверджено «Положення про атестаційну комісію Військової частини НОМЕР_1 » (як Додаток 1 до Наказу №178-АГ) та склад Комісії в/ч НОМЕР_1 (як Додаток 2 до Наказу №178-АГ; далі – Положення про Комісію) (а.с.62-67).
Згідно Додатку №2 до Наказу №178-АГ до складу Комісії в/ч НОМЕР_1 (за посадами) входять: 1) голова атестаційної комісії: заступник командира в/ч НОМЕР_1 ; 2) заступник голови атестаційної комісії: начальник штабу - перший заступник командира в/ч НОМЕР_1 ; члени атестаційної комісії: 3) заступник командира в/ч НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення; 4) начальник відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступник командира в/ч НОМЕР_1 ; 5) начальник відділу організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах в/ч НОМЕР_1 ; 6) начальник відділу військової інспекції безпеки дорожнього руху в/ч НОМЕР_1 ; 7) начальник відділу спеціального призначення в/ч НОМЕР_1 ; 8) начальник відділу проведення службових розслідувань в/ч НОМЕР_1 ; 9) помічник командира в/ч НОМЕР_1 з правової роботи; 10) помічник командира в/ч НОМЕР_1 - начальник фінансово-економічної служби; 11) заступник начальника штабу - начальник відділення персоналу в/ч НОМЕР_1 ; 12) головний старшина в/ч НОМЕР_1 ; 13) секретар атестаційної комісії: старший офіцер (офіцер) відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 (а.с.108).
З наведеного слідує, що склад Комісії в/ч НОМЕР_1 становить 13 осіб.
Відповідно до абзацу 2 розділу 5 «Організація роботи та порядок проведення засідань» Положення про Комісію засідання комісії відбувається за наявності не менше двох третин членів затвердженого складу, що відповідає положенням пункту 7.22 Інструкції №170 (а.с.66).
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції засідання Комісії відповідача відбувається та голосування проводиться за наявності не менше 9 (дев`ять) членів затвердженого складу атестаційної комісії.
В той же час, відповідно до оскаржуваного Рішення, яке оформлене Протоколом, засідання Комісії відбулось, а відтак прийнято висновок про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача в запас у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, за наявності лише 7 (сім) членів затвердженого складу Комісії (а.с.109-110).
В апеляційній скарзі апелянт посилається на статті:
46 «Дисциплінарного статуту Збройних Сил України» затвердженого однойменним Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут) відповідно до якої з метою громадського впливу на порушників військової дисципліни та громадського порядку до накладення стягнення за порушення військовослужбовців за рішенням командира (начальника) можна обговорювати: військовослужбовців офіцерського складу - на зборах військовослужбовців офіцерського складу, які мають військові звання (займають посади) не нижче військового звання (посади) офіцера, правопорушення якого обговорюються;
97 Дисциплінарного статуту, де вказано, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено;
101 Дисциплінарного статуту за змістом якої забороняється зривання погонів, зрізання нашивок та інші дії, що принижують гідність військовослужбовців;
32 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» затвердженого Законом України від 24.03.1999№548-XIV, в якій передбачено, що за своїми військовими званнями начальниками є:
військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини;
військовослужбовці молодшого офіцерського складу - для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу;
майори, капітани 3 рангу, підполковники, капітани 2 рангу - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу;
полковники, капітани 1 рангу, бригадні генерали, коммодори, генерал-майори, контр-адмірали, генерал-лейтенанти, віце-адмірали - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу;
генерали, адмірали - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу.
Перелічені вище законодавчі норми, на думку апелянта підтверджують те, що при проведенні засідання Комісії щодо розгляду питання відповідності позивача займаній Посаді передбачено присутність на засіданні Комісії військовослужбовців з військовими званнями не нижче «підполковник».
При цьому суд звертає увагу, що ні Інструкція №170, ні Положення про Комісію, не містить такого винятку, про який вказує відповідач (а.с.105-107).
В Інструкції №170 та Положенні чітко передбачено, що висновок приймається членами Комісії відкритим голосуванням, яке проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу Комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх, тобто більшість присутніх від 2/3 членів затвердженого складу, в даному випадку від 9.
Суд також відхиляє доводи відповідача про те, що склад Комісії під час розгляду осіб офіцерського складу складає 11 військовослужбовців, відповідно 2/3 від складу комісії складає 7 військовослужбовців.
Відповідач-апелянт в обґрунтування таких доводів вказує на неможливість залучення головного старшини в/ч НОМЕР_1 у військовому званні «старший прапорщик» членом Комісії у випадку розгляду військовослужбовців рядового, сержантського та старшинського складу.
Також є не обґрунтованими доводи відповідача, що секретар Комісії право голосу на засіданні Комісії не має, оскільки як свідчить зміст оскаржуваного Протоколу секретар комісії підполковник Катасонов О. приймав участь у голосуванні 14.09.2020, про що свідчить проставлений особистий підпис даної особи у Протоколі.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що засідання Комісії в/ч НОМЕР_1 , в тому числі і проведене за результатами такого засідання голосування, яке відбулось 14.09.2020 є неправомірними, а рішення (висновки) є протиправними, оскільки прийняті за відсутності достатньої для кворуму кількості членів атестаційної комісії.
Щодо доводів скаржника про те, що позивачем пропущено строк на подання скарги на порушення порядку оцінювання, необ`єктивності змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, яка подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом, то необхідно зауважити, що судом першої інстанції при відкритті провадження вирішено питання про поновлення позивачу строку на звернення до суду з позовом і суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками. Крім того, протягом усього часу розгляду справи відповідачем не ставилось питання про залишення розглядуваного позову без розгляду чи вчинення інших дій передбачених процесуальним законом. Зі змістом Протоколу позивач під підпис ознайомився 30.09.2020 та 29.10.2020 звернувся до суду з даним позовом.
Перевіряючи рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) та враховуючи вище зазначені обставини, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про наявність підстав для скасування Рішення Комісії у вигляді Протоколу про невідповідність ОСОБА_1 займаній Посаді та звільнення в запас на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, у зв`язку з системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Оцінюючи наведені скаржником доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи сторін були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 310, 315-316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	
Повне судове рішення складено15 квітня 2021 року.