ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" червня 2021 р.           Справа№ 911/3148/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Андрієнка  В.В. 
 
за участю секретаря судового засідання         Бовсунівської Л.О.,
представників
від позивача (за первісним позовом) Розбицький В.В.
від відповідача (за первісним позовом)   Банцер О.В.              
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7"
на рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 (повний текст складено 29.03.2021)
у справі №911/3148/20 (суддя Грабець С.Ю.)
за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп"
про стягнення заборгованості в сумі 947 973,10 грн
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7"
про стягнення пені, штрафу та збитків, - 
ВСТАНОВИВ:
30 жовтня 2020 року до Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп" про стягнення заборгованості в сумі 947973,10 грн.
В обґрунтування заявлених вимог, позивач послався на порушення відповідачем умов договору підряду №03/24-06-КП(І) від 24.06.2019 року, згідно з яким позивач зобов`язувався виконати підрядні роботи, а відповідач зобов`язувався прийняти роботи та оплатити їх.
Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп" звернулось до суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" про стягнення пені, штрафу та збитків, яка прийнята до розгляду судом ухвалою суду від 09 грудня 2020 року.
Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, позивач за зустрічним позовом зазначаив, що відповідач за зустрічним позовом повинен сплатити пеню в сумі 293109,26 грн та штраф у сумі 239312,24 грн, в зв`язкуіз порушенням відповідачем за зустрічним позовом умов договору щодо строків виконання робіт. Також, відповідач за зустрічним позовом повинен сплатити позивачу за зустрічним позовом штраф у сумі 239312,24 грн за допущення недоліків у роботах під час їх виконання та прострочення строку їх усунення, штраф у сумі 239312,24 грн за зменшення відповідачем за зустрічним позовом передбаченої умовами договору кількості робітників та механізмів без письмової згоди позивача за зустрічним позовом, а також збитки, спричинені останньому неповерненням матеріалів, невикористаних відповідачем за зустрічним позовом під час виконання підрядних робіт.
Рішенням Господарського суду Київської області від 17.03.2021 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю.
Зустрічний позов задоволено частково. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп"  409571,11 грн  боргу, 6143,57 грн витрат на сплату судового збору.
В іншій частині позову відмовлено. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 скасувати та постановити нове, яким первісний позов задовольнити, в задоволенні зустрічного позову відмовити.
Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що  позивачем порушені умови договору щодо строків виконання робіт, їх якості. Також, позивачем, без згоди відповідача, залучались до виконання робіт робітники та механізми в кількості меншій, ніж встановлено умовами договору, а також позивачем відповідачу спричинені збитки. Так, суд встановив, що до стягнення з позивача підлягає: - пеня у розмірі 293 109,26 грн за прострочення виконання робіт; штраф за прострочення виконання робіт більше, ніж на десять календарних днів у сумі 239312,24 грн; штраф у сумі 239 312,24 грн за допущені порушення строків виправлення недоліків більше, ніж на десять календарних днів, штраф у сумі 239 312,24 грн; - за зменшення кількості робітників та механізмів, встановленої умовами договору, без згоди відповідача; збитки, спричинені відповідачу неповерненням матеріалів, невикористаних позивачем під час виконання підрядних робіт у розмірі 312 534,44 грн, на загальну суму 1 323 580,42 грн. В той же час, суд дійшов до висновку, що відповідач зобов`язаний оплатити позивачу вартість виконаних позивачем підрядних робіт у сумі 860 259,91 грн, а також повернути суму гарантійного фонду у сумі 53 749,40 грн, а всього 914 009,31 грн. При цьому, судом проведено взаємозалік вимог позивача та відповідача, в зв`язку з чим суд дійшов до висновку про те, що стягненню з позивача підлягає борг у сумі 409571,11 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 скасувати та постановити нове, яким первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ну думку апелянта, судом першої інстанції не прийнято  до уваги обставини, що перешкоджали позивачу за первісним позовом виконанню умов договору та зумовили прострочення виконання робіт, а також не досліджено причинно-наслідковий зв`язок між діями та/або бездіяльністю відповідача та неможливістю виконання робіт позивачем. Крім того, судом залишено поза увагою доводи позивача за первісним позовом про те, що він неодноразово звертався до відповідача з пропозиціями про продовження строків виконання робіт та внесення відповідних змін до договору. При цьому, апелянт вказує, що суд безпідставно відхилив клопотання позивача за первісним позовом про витребування доказів та розглянув справу без з`ясування всіх обставин. Також, апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги доводи позивача за первісним позовом про відсутність фактичної можливості вивозу ТМЦ з території відповідача за первісним позовом. 
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" у справі №911/3148/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Буравльов С.І., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" на рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 у справі №911/3148/20 залишено без руху, на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" на рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021, справу №911/3148/20 призначено до розгляду на   27.05.2021.
24 травня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив залишити оскаржуване рішення без змін.
26 травня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" надійшло клопотання про відкладення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" на рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 у справі №910/3148/20 до 10.06.2021.
04 червня 2021 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" надійшло заперечення на відзив на апеляційну скаргу.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги,    дійшов до наступних висновків.
24 червня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Алекса Груп" укладено договір підряду №03/24-06-КП(І) (далі - Договір).
Відповідно до умов Договору позивач зобов`язувався виконати підрядні роботи, а відповідач зобов`язувався роботи прийняти та оплатити.
Згідно з п. 1.2. Договору, склад та обсяг робіт, що доручаються до виконання   позивачу, визначаються даним договором, додатковими угодами до нього, додатками, локальним кошторисом та проектною документацією.
Відповідно до п. 1 додатку №1 до договору підряду №03/24-06-КП(І) від 24 червня 2019 року (далі - додаток №1 до договору), об`єкт та вид робіт, що виконуються за договором: улаштування декоративної штукатурки фасаду (з утепленням мінеральною ватою) житлового будинку №2 (секція 3) по об`єкту: "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловим приміщенням, Київська область, м. Бровари, вул. Чорновола В`ячеслава на території житлового району, І черга будівництва" (за переліком та обсягом робіт згідно з додатком №2 до договору).
Перед початком виконання робіт по даному договору позивач зобов`язаний надати та погодити у виробничому технічному відділі (ВТВ) відповідача технологічну карту на виконання робіт по договору та виконувати роботи у відповідності до неї.
Перед початком виконання робіт за договором, а в подальшому - не пізніше 20 числа кожного поточного місяця позивач зобов`язаний подавати до відділу матеріального постачання відповідача заявку на поставку матеріалів для виконання робіт по даному договору на наступний місяць виконання робіт. Позивач отримує матеріали для виконання робіт відповідача на складі останнього.
Позивач зобов`язаний виконувати роботи по даному договору із щоденним залученням не менше ніж 10 (десяти робітників), що безпосередньо виконують вказані роботи на об`єкті, та не менше ніж 8 (восьми) штук підйомних та підвісних колисок. Зменшення кількості таких робітників та зазначених механізмів позивача без отримання письмового погодження відповідача не допускається.
Побутові приміщення позивача, що розміщуються на об`єкті за рахунок позивача, використовуються виключно в виробничих цілях.
Місцевим господарським судом встановлено, що 24 січня 2020 року між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №03/24-06-КП(І) від 24 червня 2019 р. (далі - додаткова угода №1).
Згідно з п. 1.1. додаткової угоди №1, об`єкт та вид робіт, що виконуються за даною додатковою угодою: виконання робіт з улаштування обмазочної гідроізоляції (заведення на 300 мм при гідроізоляції плит балконів та піддашків) на житловому будинку № 2 (секція 3) на об`єкті: «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями. Київська область, м. Бровари, вул. Чорновола В`ячеслава на території IV житлового району» І черга будівництва» у складі та обсягах робіт, визначених додатком №1 «Договірна ціна» до даної додаткової угоди.
Перед початком виконання робіт позивач   зобов`язаний: 1) отримати у виробничо-технічному відділі відповідача проектну документацію на виконання таких робіт з відміткою «до виконання»; 2) надати відповідачу документацію, що підтверджує якість використаних при виконанні робіт матеріалів (сертифікати, паспорти).
Позивач несе відповідальність за якісні та кількісні показники матеріалів, що поставляються для виконання робіт, їх відповідність фактичним умовам виконання робіт та проектному рішенню.
Також, сторонами підписано календарний графік виконання робіт (додаток №4 до договору підряду №03/24-06-КП(І) від 24 червня 2019 року).
Пунктом 2.1. Договору встановлено, що загальна вартість робіт, з урахуванням матеріалів, визначається відповідно до додатків до даного договору, додаткових угод до договору та додатків до них.
Згідно з п. 2.2. Договору, вартість робіт (договірна ціна) є твердою та узгоджується сторонами у додатках до даного договору, додаткових угодах до договору та додатках до них.
Відповідно до п. 2 додатку №1 до договору підряду №03/24-06-КП(І) від 24 червня 2019 року (далі - додатку №1 до договору), загальна вартість робіт за цим договором є твердою та становить: 2 393 122,36 грн. (два мільйони триста дев`яносто три тисячі сто двадцять дві грн. 36 коп.), в т.ч. ПДВ 20% - 398 853,73 грн. Роботи виконуються з використанням матеріалів поставки відповідача. Договірна ціна включає в себе вартість всіх супутніх витратних матеріалів та допоміжних робіт, а також вартість механізмів (колиски, риштування тощо та вартість робіт з їх монтажу/демонтажу), інструменту, спецодягу, витрати, що пов`язані з забезпеченням побутових приміщень позивача, на доставку матеріалів зі складу відповідача на місце виконання робіт по даному договору, та інші витрати на організацію робіт по даному договору.
Згідно з п. 1.2. додаткової угоди №1, договірна ціна за даною додатковою угодою є твердою та становить 2 701,87 грн. (дві тисячі сімсот одна грн. 87 коп.), в тому числі ПДВ 20% - 450,31 грн. Договірна ціна включає вартість всіх витрат, що необхідні позивачу для виконання робіт за даною додатковою угодою.
Підпунктом п. 9.1.1. Договору встановлено, що розрахунок за виконані роботи відповідач проводить наступним чином: якщо додатками до даного договору або додатковими угодами до нього передбачений обов`язок відповідача сплатити на користь позивача авансовий платіж,   відповідач перераховує на поточний рахунок позивача авансовий платіж у розмірі, визначеному сторонами у додатках до даного договору, додаткових угодах до даного договору та додатків до них.
Відповідно до п. 4 додатку №1 до договору, порядок розрахунків за виконані роботи: протягом 5 (п`яти) робочих днів після підписання даного договору відповідач перераховує на поточний рахунок позивача авансовий платіж у розмірі 300 000,00 грн. (триста тисяч грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% 50 000,00 грн.
Подальші розрахунки здійснюються відповідачем відповідно до п. 9.1.2. договору, а саме: на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт, за винятком сум гарантійного утримання та авансу на підставі рахунку-фактури позивача.
Судом встановлено, що на виконання п. 4 додатку №1 до договору, 26 червня 2019 року відповідач перерахував на поточний рахунок позивача авансовий платіж у розмірі 300 000,00 грн. 
Згідно з п. 2.5. Договору, остаточна вартість доручених позивачу робіт за даним договором визначається на підставі актів прийому-передачі виконаних робіт, складених з урахуванням договірної ціни і фактично виконаних об`ємів робіт за звітний період.
Відповідно до п. 2.8. Договору, ціна даного договору складає загальну суму договірних цін по даному договору (згідно з додатковими угодами до даного договору).
Пунктом 2.9. Договору встановлено, що розрахунки між відповідачем та позивачем за виконані роботи, згідно з умовами цього договору, проводяться у вигляді безготівкових платежів у національній валюті України - в гривні.
Відповідно до 3.1. Договору, якщо інше не передбачено даним договором та/або додатковими угодами до нього, позивач зобов`язується розпочати виконання робіт протягом 2-х робочих днів з дати підписання даного договору та виконати належним чином роботи і передати їх відповідачу в терміни, визначені сторонами у додатках до даного договору, додаткових угодах до договору та додатках до них.
Згідно з п. 3.2. Договору, роботи вважаються виконаними та прийнятими відповідачем тільки після їх передачі в установленому даним договором порядку за актом відповідачу та підписання акту введення в експлуатацію, якщо, згідно чинного законодавства, підписання акту введення в експлуатацію є обов`язковим для такого типу робіт.
Відповідно до п. 3.5. Договору, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у даний договір шляхом укладення відповідної додаткової угоди.
Пунктом 3 додатку №1 до Договору встановлено, що позивач зобов`язується розпочати виконання робіт з 01 липня 2019 року та виконати належним чином роботи і передати їх відповідачу протягом 90 (дев`яносто) календарних днів згідно з графіком виконання робіт (додаток №3 до договору). До дати початку виконання робіт по даному договору позивач зобов`язаний надати на підписання відповідачу попередньо узгоджений з останнім графік виконання робіт (додаток №3 до договору).
Відповідно до п. 1.3. додаткової угоди №1, позивач зобов`язується розпочати виконання робіт з дати підписання даної додаткової угоди та виконати належним чином роботи і передати їх відповідачу протягом 5 (п`яти) календарних днів.
Згідно з п. 4.1. Договору, відповідач зобов`язаний прийняти разом в установленому порядку та оплатити виконані роботи.
Згідно з п.п. 9.1.2. договору, подальші розрахунки за виконані роботи відповідач проводить протягом 10-ти банківських днів після підписання актів здачі-приймання виконаних робіт, крім випадків, зазначених у пп. 9.4., 9.5., 12.10., 12.11. цього договору.
Відповідно до п. 9.2. договору, остаточні взаєморозрахунки за даним договором проводяться відповідачем за фактично виконані обсяги робіт, з урахуванням усунення недоліків робіт за рахунок позивача.
Пунктом 9.3. договору встановлено, що роботи вважаються оплаченими належним чином в день здійснення відповідачем платежу на користь позивача, тобто списання грошових коштів з поточного рахунку відповідача.
Згідно з п. 10.1. договору, передача-приймання виконаних робіт оформлюється сторонами шляхом підписання акту здачі-приймання виконаних робіт ф.КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту закінчення робіт та надання позивачем вказаних актів відповідачу на підпис, або відповідач надає мотивовану відмову від прийняття робіт та підписання вказаних документів в той же строк. У випадку ненадання обґрунтованої причини відмови від підписання актів виконаних робіт в зазначений строк - акт вважається підписаним.
Місцевим господарським судом встановлено, що позивач виконав роботи в повному обсязі, а відповідач їх прийняв, на загальну суму 1 612 481,82 грн, що підтверджується підписаними актами приймання виконаних будівельних робіт:
№1 за вересень 2019 року пов. 3-14 в осі 17/А-Г від 23 вересня 2019 року на суму 151 071,76 грн;
№2 за вересень 2019 року пов. 3-14 в осях 10\2/В-А та пов. 3-12 в осях 10\2/Д-Г від 23 вересня 2019 року на суму 68 836,49 грн;
№3 за вересень 2019 року пов. 3-14 в осях 10\1-18А від 23 вересня 2019 року на суму 212 894,27 грн;
№1 за травень 2020 року пов. 3-14 в осі 17/А-Г від 05 травня 2020 року на суму 129 438,61 грн;
№2 за травень 2020 року пов. 3-14 в осях 10\2/В-А та пов. 3-12 в осях 10\2/Д-Г від 05 травня 2020 року на суму 289 244,65 грн;
№3 за травень 2020 року пов. 3-14 в осях 10\1-18А від 05 травня 2020 року на суму 116 794,01 грн;
№4 за травень 2020 року пов. 3-14 в осі 17/Д-Ж від 05 травня 2020 року на суму 370 059,47 грн;
№1 за травень 2020 року від  05 травня 2020 року на суму 21 141,24 грн;
№2 за травень 2020 року від 05 травня 2020 року на суму 65 722,98 грн; 
№3 за травень 2020 року від 05 травня 2020 року на суму 58 287,95 грн; 
№5 за травень 2020 року від 05 травня 2020 року на суму 126 288,52 грн;
№6 за травень 2020 року від 05 травня 2020 року на суму 2701,87 грн, а також довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, копії яких долучені до матеріалів справи.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач за первісним позовом зазначає, що відповідач роботи, виконані позивачем, оплатив частково, а саме в сумі 671597,81 грн, внаслідок чого виникла заборгованість в розмірі 860259,91 грн.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Частиною 1 ст. 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частиною 1 ст. 843 Цивільного кодексу України встановлено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Відповідно до ч. 3 ст. 843 Цивільного кодексу України, ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Частиною 7 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що доказів оплати заборгованості відповідачем за первісним позовом не надано, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідач зобов`язаний оплатити позивачу вартість виконаних позивачем підрядних робіт у сумі 860259,91 грн.
Також, позивач просив суд стягнути з відповідача суму гарантійного фонду у розмірі 53749,40 грн.
Згідно з п. 9.5. Договору, з метою забезпечення виконання зобов`язань, в тому числі усунення недоліків виконаних робіт позивачем по договору, відповідачем формується Гарантійний фонд утримання відповідачем грошових коштів від суми платежів за виконані роботи з оплати по актах виконаних робіт ф.КБ-2В та довідці про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3. Розмір коштів, які утримуються до Гарантійного фонду, визначається відповідно до додатків до договору, додаткових угод до договору та додатків до них. У випадку наявності вимог, в тому числі матеріального характеру, що стосуються якості робіт позивача та дефектів, відповідач має право їх задовольнити за рахунок коштів Гарантійного фонду.
Суми вищезазначеного утримання (Гарантійного фонду) підлягають сплаті позивачу (за виключенням коштів, що враховані відповідачем на відшкодування вимог матеріального характеру) у термін, що визначається відповідно до додатків до договору, додаткових угод до договору та додатків до них, крім випадків, зазначених у п. 9.4. цього договору.
Пунктом 5 додатку №1 до договору встановлено, що відповідачем формується Гарантійний фонд утримання відповідачем 5% від суми платежів за виконані роботи оплати по актах виконаних робіт ф.КБ-2В та довідці про вартість виконаних підрядних робіт Ф.КБ-3.
Суми вищевказаного утримання (Гарантійного фонду) підлягають сплаті позивачу (за виключенням коштів, що враховані відповідачем на відшкодування вимог матеріального характеру) рівними частками протягом 6-ти (шести) календарних місяців з дати підписання відповідачем останнього акту виконаних робіт по даному договору. Кожна частка вказаних платежів підлягає сплаті протягом 10 календарних днів місяця, наступного за місяцем повернення коштів гарантійного утримання (за умови надходження відповідного звернення позивача).
Загальна вартість виконаних робіт становила 1612481,82 грн. Відтак, сума гарантійного фонду в розмірі 5 % складає 80624,09 грн. 
Сторонами погоджено, що сума гарантійного фонду підлягає сплаті позивачу рівними частками протягом 6-ти календарних місяців з дати підписання відповідачем останнього акту виконаних робіт по даному договору. Кожна частка вказаних платежів підлягає сплаті протягом 10 календарних днів місяця, наступного за місяцем повернення коштів гарантійного утримання (за умови надходження відповідного звернення позивача).
Так, відповідач повинен був повертати позивачу гарантійний фонд у сумі 13437,35 грн щомісячно протягом шести місяців.
Таким чином, враховуючи, що роботи виконані позивачем та передані відповідачу, поверненню позивачу підлягають   кошти гарантійного фонду за 4 місяці, в розмірі 53749,40 грн.
Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідачем за зустрічним позовом порушено умови договору щодо строків виконання робіт, допущено недоліки в роботах під час їх виконання та прострочено строки їх усунення. Крім того, відповідачем за зустрічним позовом зменшено кількість робітників та механізмів передбачених умовам договору без письмової згоди позивача за зустрічним позовом, а також не повернено матеріали, невикористані відповідачем за зустрічним позовом під час виконання підрядних робіт.
Відповідно до п. 3 додатку №1 до Договору, відповідач за зустрічним позовом  зобов`язується розпочати виконання робіт з 01 липня 2019 року та виконати належним чином роботи і передати їх позивачу за зустрічним позовом протягом 90 (дев`яносто) календарних днів, згідно з графіком виконання робіт (додаток №3 до договору). До дати початку виконання робіт по даному договору позивач зобов`язаний надати на підписання відповідачу попередньо узгоджений з останнім графік виконання робіт (додаток №3 до договору).
Так, позивач повинен був розпочати роботи 01 липня 2019 року та закінчити їх до 28 вересня 2019 року.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, позивач за зустрічним позовом передав роботи, а відповідач прийняв їх 05 травня 2020 року, тобто з порушенням строків, погоджених сторонами.
Згідно з ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України,   підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. 
Частиною 2 ст. 218 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. 
Як зазначає апелянт, судом першої інстанції не прийнято до уваги обставини, що перешкоджали позивачу за первісним позовом виконанню умов договору та зумовили прострочення виконання робіт, зокрема, знаходження на об`єкті баштового крану, а також інші обставини, на які відповідач за зустрічним позовом посилався у листах №13 та №14 від 16 липня 2019 року, №24 від 21 серпня 2019 року, №30 від 09 вересня 2019 року,   №31 від 12 вересня 2019 року, №36 від 09 жовтня 2019 року та №48 від 12 листопада 2019 року. Таким чином, апелянт вказує про існування об`єктивних причин, що дозволяли йому своєчасно і в повному обсязі виконувати свої зобов`язання.
Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем за зустрічним позовом неодноразово надсилались листи позивачу за зустрічним позовом, зокрема, про необхідність демонтування баштового крану, про затримку у виконанні робіт, про виявлені дефекти та їх усунення, тобто на обставини та фактори, які відповідач за зустрічним позовом не міг самостійно вплинути та які впливали на хід виконання робіт.
В той же час, п. 7.1 Договору, визначено, що підписання даного договору уповноваженими представниками зі сторони відповідача та зі сторони позивача засвідчує, що будівельний майданчик (фронт робіт), підготовлений відповідачем у повній відповідності до вимог даного договору, нормативних актів України та вимог ДБН і позивач прийняв будівельний майданчик (фронт робіт) та готовий приступити до виконання робіт у погоджені сторонами строки.
Згідно з п. 4.22. договору, позивач зобов`язаний не пізніше одного робочого дня з дати встановлення обставин, що перешкоджають виконанню позивачем своїх зобов`язань за даним договором, письмово інформувати відповідача про такі обставини, а також про заходи, необхідні для їх усунення, в іншому випадку позивач не має права посилатись на наявність таких обставин.
Відповідно до п. 3.5. договору, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у даний договір шляхом укладення відповідної додаткової угоди.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт сторонами укладено не було. При цьому, належних доказів того, що затримка виконання робіт мала місце внаслідок вини позивача за зустрічним позовом, апелянтом не надано. 
З огляду на викладене, обставини на які посилається апелянт не звільнюють останнього від обов`язку сплатити штрафні санкції за порушення строків виконання робіт, передбачених умовами Договору.  
Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити, у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Частиною 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові, у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України).
Згідно з п. 12.13. договору, строк позовної давності щодо стягнення штрафних санкцій за цим договором складає три роки. Нарахування штрафних санкцій припиняється тільки після виконання зобов`язання в натурі.
Так, сторони погодили нарахування штрафних санкцій до моменту їх виконання в повному обсязі.
Згідно з п. 8.2. додатку №1 до договору, за недодержання строків виконання робіт/виправлення дефектів робіт, позивач сплачує відповідачу неустойку в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від ціни договору за кожний день затримки виконання робіт/виправлень дефектів робіт.
Відповідно до ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Так, штраф застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких   і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.
Згідно з п. 8.3 додатку №1 до договору, за прострочення передбачених даним договором строків виконання робіт/виправлення дефектів на строк понад 10 календарних днів, позивач сплачує відповідачу штраф в розмірі 10% від ціни даного договору.
Ціна даного договору складає загальну суму договірних цін по даному договору (згідно додаткових угод до даного договору) (п. 2.8. договору).
Судом встановлено прострочення виконання зобов`язання позивачем більше, ніж на 10 календарних днів, оскільки роботи передані позивачем відповідачу 05 травня 2020 року, а згідно з умовами договору, позивач зобов`язувався закінчити роботи 28 вересня 2019 року.
Відтак, до стягнення підлягає сума штрафних санкцій в розмірі 10% від ціни договору, що становить 239 312,24 грн та  пеня в розмірі 293 109,26 грн.
Відповідно до п. 12.1. договору, позивач відповідає за повне і якісне виконання робіт за даним договором відповідно до діючих будівельних норм і умов даного договору. У разі порушення діючих будівельних норм та умов та/або виконання неякісних робіт, відповідач вправі застосувати оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від договору та/ або позивач   сплачує відповідачу неустойку відповідно до додатків до договору, додаткових угод до договору та додатків до них.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, позивачем були допущені недоліки під час виконання робіт, що підтверджується, зокрема, листом №88 від 31.03.2020 та не заперечується позивачем
Згідно з п. 8.3 додатку №1 до договору, за прострочення передбачених даним договором строків виконання робіт/виправлення дефектів на строк понад 10 календарних днів, позивач сплачує відповідачу штраф в розмірі 10% від ціни даного договору.
Оскільки позивачем допущено порушення строків виправлення недоліків більше, ніж на 10 календарних днів, що підтверджується листами №15 від 06.02.2020 та №36 від 24.04.2020, стягненню з позивача підлягає штраф у розмірі 10% від ціни договору (2 393 122,36 грн), що становить   239 312,24 грн.
Також, позивач за зустрічним позовом просив стягнути з відповідача штраф за зменшення кількості робітників та механізмів, встановлених умовами договору, без його згоди.
Відповідно до п. 1 додатку №1 до договору, зокрема, позивач зобов`язаний виконувати роботи по даному договору із щоденним залученням не менше ніж 10 (десяти) робітників, що безпосередньо виконують вказані роботи на об`єкті, та не менше ніж 8 (восьми) штук підйомних та підвісних колисок. Зменшення кількості таких робітників та зазначених механізмів позивача без отримання письмового погодження відповідача не допускається.
Згідно з п. 8.4. додатку №1 до договору, в разі укладання позивачем з третіми особами (субпідрядниками) договору про виконання робіт на Об`єкті та/або зменшення кількості робітників позивача та/або механізмів, що залучені позивачем до виконання робіт на об`єкті, без отримання на це письмової згоди відповідача, позивач зобов`язаний сплатити відповідачу штраф у розмірі 10% від ціни даного договору за кожний випадок порушення.
Як встановлено судом та не заперечується представниками позивача, позивачем до виконання робіт залучались робітники та механізми в кількості меншій, ніж встановлено умовами договору.
Так, позивачем порушено умови п. 1 додатку №1 до договору, тому стягненню з позивача підлягає штраф у розмірі 10% від ціни договору (2 393122,36 грн), що становить   239 312,24 грн.
Крім того, позивач за зустрічним позовом просив стягнути з відповідача за зустрічним позовом збитки у сумі 312534,44 грн з ПДВ, спричинені позивачу за зустрічним позовом, у зв`язку з використанням будівельних матеріалів позивачем на суму меншу, ніж йому було передано та неповерненням останнім невикористаних під час виконання робіт матеріалів. 
Відповідно до ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Частиною 2 ст. 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно з ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України,   до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно з ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Відповідно до ч. 1 ст. 840 Цивільного кодексу України, якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов`язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.
Згідно з ч. 2 ст. 840   Цивільного кодексу України, якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків.
Відповідно до п. 8.1. договору, роботи і матеріальні ресурси, що використовуються для виконання робіт за даним договором, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативно-правовим актам та нормативним документам у галузі будівництва, проектній документації та даному Договору.
Згідно з п. 8.3. договору, технічний нагляд і контроль за виконанням робіт забезпечується шляхом: проведення експертизи відповідності робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам, у тому числі, із залученням незалежних експертів; участі в експертизах (перевірках, випробуваннях) відповідності робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам; проведення перевірок наявності у позивача документів (дозволів, ліцензій, сертифікатів, паспортів тощо), необхідних для виконання робіт; перевірки ведення документації про виконання даного договору та виконання позивачем вказівок і приписів уповноважених державних органів і проектної організації, що здійснює авторський нагляд стосовно якості виконаних робіт і матеріальних ресурсів.
Відповідно до п. 8.4. договору, для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт (будівництвом об`єкта), позивач зобов`язаний на вимогу відповідача надавати йому необхідні інформацію та документи.
Згідно з п. 7 додатку №1 до договору, звіт про використання матеріальних ресурсів поставки відповідача, відповідно до п. 4.15 договору позивачем подається щомісячно разом з актами виконаних робіт у вигляді акту прийому-передачі змонтованого матеріалу. До розгляду не приймається остаточний акт приймання виконаних будівельних робіт без подань позивачем звіту про використання матеріальних ресурсів поставки відповідача та без повернення позивачем невикористаного залишку матеріалу відповідача. Акт прийому-передачі матеріалів в роботу повинен бути підписаний  уповноваженими особами сторін.
Місцевим господарським судом встановлено, що позивачем за зустрічним позовом передано відповідачу за зустрічним позовом матеріалів на загальну суму 1 290 046,72 грн, в той час, як позивачем під час виконання підрядних робіт використано матеріалів на загальну суму 1029601,35 грн. Доказів повернення решти матеріалів на суму   312 534,44 грн матеріали справи не містять.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що з відповідача за зустрічним позовом підлягає до стягнення 312 534,44 грн з ПДВ. - збитків за неповернення матеріалів.
З вищенаведеного вбачається, що позивачем порушені умови договору щодо строків виконання робіт, їх якості позивачем без згоди відповідача залучались до виконання робіт робітники та механізми в кількості меншій, ніж встановлено умовами договору, а також позивачем відповідачу   спричинені збитки.
Таким чином, стягненню з позивача підлягають штрафні санкції та збитки на загальну суму 1323580,42 грн.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують встановлених судом першої інстанції обставин щодо порушення відповідачем за зустрічним позовом строків виконання робіт. При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для витребування додаткових доказів, про які зазначає апелянт, оскільки такі докази, на переконання колегії суддів, не підтверджують об`єктивність підстав порушення відповідачем за зустрічним позовом умов Договору.
Судом встановлено, що відповідач скористався правом, закріпленим у п. 12.10. договору, а відповідно до п. 9.1.2. договору, остаточний розрахунок відповідачем не проводиться, якщо мають місце випадки, передбачені п. 9.4. та п. 12.10. договору.
Так, враховуючи, що позивач за первісним позовом документів, що підтверджували б сплату відповідачу суми пені, штрафів та збитків, нарахованих в зв`язку із порушенням ним умов договору, суду не надав, відсутні підстави вважати, що відповідачем допущено прострочення виконання грошового зобов`язання, тому вимоги позивача про стягнення пені в сумі 23 034,26 грн та трьох процентів річних у розмірі 10929,52 грн є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Згідно з п. 12.10. договору, відповідач має право зменшувати будь-який платіж на величину збитків, пені та штрафів, нарахованих ним відповідно до умов даного договору, а також на суми інших платежів, які позивач повинен здійснити на користь відповідача згідно даного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 601 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.
Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги взаємозалік вимог позивача та відповідача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стягненню з позивача підлягає борг у сумі 409 571,11 грн
Виходячи зі змісту ст.ст. 73, 76 ГПК України, належними слід визнавати докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України  визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.    
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 у справі №911/3148/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим. Підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України  для його скасування відсутні.
Керуючись ст.  129,  267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління 7" на рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 у справі №911/3148/20  залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Київської області від 17.03.2021 у справі №911/3148/20 залишити без змін.
3.Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.  ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 15.06.2021.

Головуючий суддя                                                            Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                В.В.Андрієнко