Номер провадження: 33/813/126/21
Номер справи місцевого суду: 947/21624/20 
Головуючий у першій інстанції Іванчук В.М. 
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря – Дубрянської Н.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 15 жовтня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,
встановив:

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 05 березня 2020 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 10 200 грн. з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів на строк 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлених на перше січня 2020 року, що складає 420,40 грн.
З вказаної постанови вбачається, що 15.07.2020 року о 00:32 год., Одеська область, Овідіопольський район, с. Сухий Лиман, вул. Чорноморців, біля будинку № 125, водій ОСОБА_1 , керував автомобілем марки «TOYOTA», номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння: почервоніння очей, не стійка хода, запах алкоголю з ротової порожнини, після чого від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у присутності двох понятих у встановленому законом порядку відмовився. За таких обставин особа, що притягується до адміністративної відповідальності порушила п.2.5 «Правил дорожнього руху» України, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою Київського районного суду м. Одеси від 15 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1)відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, суд першої інстанції не мав права притягати ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності;
2)суд першої інстанції не повідомив належним чином про дату та час судового засідання;
3)розгляд справи було проведено без допиту поліцейських та понятих, що свідчить про порушення норм процесуального права;
4)в оскаржуваній постанові не було наведено жодних обставин, які б могли свідчити про вчинення правопорушення, не було забезпечено рівності сторін;
5)судом першої інстанції не враховано того факту, що ОСОБА_1 не було відсторонено від керування транспортним засобом;
6)ОСОБА_1 на місці зупинки пройшов огляд на стан сп`яніння за допомогою алкотестера драггер, тест був негативним.
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, справу закрити.
Заслухавши адвоката Сафронюк П.В., який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає з задоволенню виходячи з наступного.
Так, за положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За приписами ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
На думку апеляційного суду, вирішуючи справу, суд першої інстанції, всупереч ст. 251, 252 КУпАП з достатньою повнотою не дослідив та не перевірив докази у справі, що призвело до помилкових висновків в їх оцінці на предмет допустимості та достовірності, як доказів у справі та необґрунтованого притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 442539 від 15.07.2020 року, вбачається, що 15.07.2020 року в Одеській області Овідіопольського району, с Сухий Лиман по вул. Чорноморців, 125 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «TOYOTA», номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
З пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що 15.07.20202 року о 01:04 год. в Одеській області, Овідіопольського району, с. Сухий Лиман, вул. Чорноморців, 125 його було запрошено співробітниками поліції, для засвідчення факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом «TOYOTA», номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння: почервоніння очей, запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження експертизи на предмет алкогольного сп`яніння відмовився в його присутності.
З пояснень свідка ОСОБА_3 вбачається, що 15.07.2020 року близько 01:03 год. в Одеській області, Овідіопольського району, с. Сухий Лиман, вул. Чорноморців, 125 його було запрошено працівниками поліції в якості свідка того, що водій ОСОБА_1 керував т/з «TOYOTA», номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння. В його присутності водій ОСОБА_1 . Відмовився від проходження процедури на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі.
Покази свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки дані покази мають суттєві розбіжності, так ОСОБА_2 став свідком того, що ОСОБА_1 відмовився від проходження експертизи на стан алкогольного сп`яніння, із показань ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження процедури на стан сп`яніння у медичному закладі. З даних показань є незрозумілим, що саме пропонували співробітники поліції пройти ОСОБА_1 та від чого він відмовлявся. Окрім того з показань ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вбачається, що вони стали свідками того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, однак, як вбачається із матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення було складено за порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху (відмова водія від проходження в установленому порядку медичного огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин), а не за порушення п. 2.9 а правил дорожнього руху (керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебування під впливом наркотичних чи токсичних речовин) за що передбачена відповідальність передбачена ч. 1 ст. 1390 КУпАП.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно вимог ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції працівником поліції або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
З метою, перевірки доводів викладених в апеляційній скарзі, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, апеляційним судом було неодноразово викликано в судове засідання інспектора СРПП №4 Овідіопольського ВП, старшого лейтенанта поліції Зилинського Ігора Олександровича, який складав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та інспектора СРПП №1 Овідіопольського ВП лейтенанта поліції ОСОБА_4 . Однак дані співробітники патрульної поліції до суду апеляційної інстанції не з`явилися, причин своє неявки суду не повідомили. Апеляційний суд зауважує і на той факт, що дані співробітники поліції викликалися неодноразово і в суд першої інстанції для надання особистих пояснень, у зв`язку із тим, що в поясненнях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та фактах і обставинах, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення маються розбіжності. Однак і в судові засідання суду першої інстанції вказані співробітники поліції не з`явилися, причин своєї неявки суду не повідомили, заяв та клопотань не надавали.
Окрім цього, як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції неодноразово з Овідіопольського ВП в Одеській області витребовувалися відеозаписи з нагрудних камер співробітників поліції, однак відеозаписи надані не були, причин їх не надання суду також не було повідомлено.
Відповідно до положень п. 1.3, п. 3.3 розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 №100, необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції». Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 розділу ІІІ Інструкції, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».
З відеозапису події, який було долучено до матеріалів справи та досліджено в суді апеляційної інстанції вбачається, що дійсно 15.07.202 року було зупинено працівниками патрульної поліцій в с. Сухий Лиман Овідіопольського району Одеської області по вул. Чорноморців, 125 транспортний засіб «TOYOTA». Однак, даний відеозапис не містить відомостей про те, що за кермом даного транспортного засобу перебував ОСОБА_1 , що працівниками поліції йому було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, відмову даної особи від його проходження. Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що в ході досудової перевірки та складання щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення були допущені істотні порушення положень вищезазначених Інструкцій, Порядку та вимог ст. 266 КУпАП.
Як вбачається з диспозиції ч.1 ст.130 КУпАП, адміністративна відповідальність настає в разі як керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно п. 2. 5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Відомостей того, що працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння в порядку визначеному ст. 266 КУпАП та Інструкцією матеріали справи не містять. Відомостей, що він відмовився від огляду на стан алкогольного сп`яніння матеріали справи також не містять. 
В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він виконав всі вимоги працівників поліції, в тому числі пройшов огляд на стан сп`яніння на місці зупинки (п`ять разів продував драггер), тест був негативним. Працівники поліції вважаючи, що показники даного алкотестеру є помилковими, склали адміністративний протокол. ОСОБА_1 вважаючи даний протокол незаконним та складеним із порушенням інструкції, зробив відмітку в самому протоколі про адміністративне правопорушення в графі: пояснення особи, яка притягається до відповідальності, по суті порушення - не згоден.
Отже, належних та допустимих доказів, які б об`єктивно доводили той факт, того що ОСОБА_1 відмовився пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП, матеріали справи не містять.
Згідно ст.ст.9,245,252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Однак, суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_1 даним порушенням закону та фактичним обставинам не надав належної оцінки, через що дійшов до помилкового висновку про доведеність вини останнього та наявність складу адміністративного правопорушення.
Згідно ст. ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (стаття 245 КУпАП).
Європейський суд з прав людини в рішенні по справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року вказує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення повинно випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Рішенням Конституційного суду України від 20.10.2011 року №12- рп/2011у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яке є обов`язковим до виконання на території України, встановлено, що обвинувачення у вчиненні злочину (правопорушення) не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні апеляційним судом у судовому засіданні, не підтверджують факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 130 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у адміністративній справі, відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суддя, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 15 жовтня 2020 року про ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП – скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        С.О. Погорєлова