КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/2910/2021                           

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
             01 квітня 2021 року                                                                м. Київ
                                                                                                               Справа № 754/10145/19
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді-доповідача                              Ящук Т.І.,
суддів                                                                        Немировської О.В., Чобіток А.О.,
за участю секретаря судового засідання               Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року, ухвалене у складі судді Лісовської О.В.,
у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини та відібрання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини,
 
встановив:
 
У липні 2019 року позивач ОСОБА_3 звернулася до суду із позовом до відповідача ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, посилаючись на те, що вони перебувають у шлюбі з 07.10.2011 року по даний час, від шлюбу мають неповнолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . З травня 2019 року шлюбні відносини між сторонами припинилися, вони спільно не проживають, не ведуть спільного господарства. Основною причиною розпаду сім`ї є різниця характерів, відсутність між ними взаєморозуміння, різниця у поглядах на життя, побут, виховання дитини. На даний момент шлюб існує формально, відновити стосунки неможливо. На підставі викладеного позивач звертається до суду з даним позовом, в якому просить розірвати шлюб, укладений між сторонами 07.10.2011 року.
30 вересня 2019 року ОСОБА_3 подала заяву про зміну предмету позову, в якій  позивач просить суд розірвати шлюб, укладений між сторонами; визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за матір`ю, а також відібрати малолітню дитину від батька ОСОБА_1 та передати матері ОСОБА_3 , допустивши негайне виконання судового рішення у цій частині. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у травні 2019 року позивач повідомила відповідачу про те, що надалі продовжувати спільне проживання неможливо і вона бажає розлучитися. На той час сторони домовились, що дитина буде проживати з матір`ю, а батько буде зустрічатися з ним, коли захоче. На початку червня 2019 року вона разом з сином виїхала з квартири та переїхала проживати до орендованої квартири АДРЕСА_1 .
 Позивач виконувала всі домовленості, що були досягнуті з відповідачем, дитина бачилася з батьком, вони спілкувалися, син залишався на ночівлю у відповідача. У липні 2019 року позивач звернулася до суду з позовом про розірвання шлюбу, після чого відповідач відібрав у неї дитину. На початку липня 2019 року відповідач відмовився повертати дитину матері, мотивуючи тим, що син не хоче повертатися до неї, при цьому унеможливив будь-яке спілкування з сином. Також відповідач почав агресивно налаштовувати дитину проти позивача, нецензурно обзиває її по телефону у присутності сина, розповідає дитині брудні аморальні нісенітниці про позивача, відкрито прилюдно переслідує її з погрозами, забороняючи навіть підходити до сина. Також з того часу відповідач запевняє дитину у тому, що мати його покинула, відмовилась від сина і зрадила його. На даний час дитина потребує корекційної роботи з психологом, логопедом та ортодонтом, але відповідач категорично заперечує проти цього. Також вказує про те, що вона працює, отримує дохід, має можливість самостійно утримувати сина, забезпечена житлом. Оскільки вирішити питання щодо місця проживання дитини та повернення сина сторони мирним шляхом не можуть, позивач звернулась до суду з даним позовом.
      
11 листопада 2019 року відповідач ОСОБА_1 подав до суду зустрічний позов про визначення місця проживання дитини з батьком. 
Зустрічний позов обґрунтований тим, дитина постійно проживала і проживає за місцем своєї реєстрації у квартирі АДРЕСА_2 . З травня 2019 року сторони разом не проживають, оскільки мати дитини самостійно змінила своє фактичне місце проживання та припинила сімейні відносини із батьком дитини. 
З часу припинення шлюбних стосунків малолітній син сторін проживає разом з батьком, який повністю займається його вихованням та утриманням, батьком створені належні умови для проживання, розвитку та зростання дитини. Також батьком вживаються дії, направлені на стабілізацію емоційного та психологічного стану дитини та запобіганню створення шкідливих наслідків у психіці дитини, у зв`язку із наявним процесом розлучення батьків. Батько разом з дитиною відвідує необхідних спеціалістів та психологів. Також відповідач вказує, що він є працездатною особою, має дохід, який є достатнім для забезпечення дитини необхідними умовами для проживання, розвитку та зростання. Тому відповідач просив зустрічний позов задовольнити, визначити місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком.
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року первісний позов ОСОБА_3  задоволено частково.
У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини відмовлено.
Шлюб між  ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , зареєстрований 07 жовтня 2011 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Деснянського районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 1414, - розірвано.
Визначено місце проживання неповнолітньої дитини  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю  ОСОБА_3 .
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про відібрання дитини - відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору.
Не погоджуючись з рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернувся  з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову, зустрічний позов задовольнити, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи. 
Вказує, що оскаржуване рішення не лише визначає місце проживання дитини із матір`ю, але і фактично змінює, порушує усталений спосіб життя та проживання спільної дитини сторін. Матеріали справи не містять жодних доказів, які б вказували на наявність підстав для такого істотного втручання в житлові та сімейні права дитини, як зміна місця проживання дитини, що має здійснюватися всупереч її волі. 
Зазначає, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення містить наявні ознаки дискримінації за ознакою статі. Згідно зі змістом оскаржуваного рішення, для задоволення зустрічних вимог відповідача та збереження усталених умов життя спільної дитини сторін, мало би бути доведено виняткові обставини, при яких дитина може бути розлучена із матір`ю. Аналогічні положення містить принцип 6 Декларації з прав дитини ООН від 20.11.1959 р. Однак вказаний принцип пріоритету матері у вихованні дитини, як і сама Декларація з прав дитини ООН від 20.11.1959р. не має підстав для обов`язкового застосування органами державної влади України, оскільки не набула статусу ратифікованого міжнародного договору Верховною Радою України. У той же час, органи державної влади мають обов`язок дотримуватись національного законодавства у сфері охорони дитинства, до складу якого не входить законодавство, що передбачає пріоритет у одного із батьків в частині батьківських прав та обов`язків щодо дитини. 
Саме таке однобічне ставлення до нього як до батька дитини проявлялось з боку органів державної влади протягом всього процесу вирішення питання визначення місця проживання спільної дитини сторін. Суд першої інстанції у своєму рішенні також в пріоритет ставить права та інтереси матері дитини, зазначаючи, що дитина потребує перш за все жіночого догляду (регулярне та своєчасне харчування, дотримання прав гігієни, постійний догляд) та при розгляді справи не встановлено виняткових обставин, при яких дитина може бути розлучена із матір`ю.
Звертає увагу на те, що саме батько доглядав за дитиною у перші роки її життя та фактично перебував у декретній відпустці. Дитина не була позбавлена догляду, піклування з боку батька, а тому висновки суду про те, що догляд за дитиною має визначатися саме за ознакою статі, та має бути саме жіночим, є хибними. Разом з тим, суд першої інстанції не наводить аргументів на підтвердження того, що аналогічне забезпечення не міг, не може та не зможе надати в подальшому рідний батько дитини. 
Стверджує, що дитина і не розлучається з матір`ю, оскільки із самого початку свого життя проживала постійно у квартирі батька та з матір`ю в одній сім`ї. Після розпаду сім`ї, дитина самостійно, за власним бажанням проживала постійно разом із батьком, тому факту розлучення із матір`ю взагалі не існувало. Однак згідно з рішенням суду, проти волі дитини, всупереч істотним обставинам (зв`язок із батьком, умови проживання, умови навчання, соціальне середовище), місце проживання дитини має бути змінено та фактично всупереч волі, дитина має бути розлучена із батьком. 
Наголошує на тому, що за даних конкретних обставин втручання з боку держави (суду) є надмірним, та порушуються конвенційні права дитини на недоторканість житла та сімейного життя, і здійснюється втручання в такі права з боку держави без обґрунтованої необхідності на це. Сама дитина ОСОБА_4 в суді пояснив, що він останній час проживає з батьком, у них дуже гарні стосунки, він навчається, займається спортом, спілкується з друзями, іноді він знаходиться з бабусею та дідусем, коли батько зайнятий. Також зазначив, що іноді бачиться з мамою, спілкується з нею телефоном, але не має для цього великого бажання. Хоче жити з батьком, але при цьому не заперечує проти зустрічей та спілкування з мамою.
Вказує, що дійсно офіційні доходи позивача є вищими від доходів відповідача, однак у позивача немає у власності житла, достатнього для проживання із сином, а є лише право користування відповідно до договору оренди. Матеріали справи підтверджують факт періодичної зміни місця проживання позивача у зв`язку із укладенням нових договорів оренди. У той же час, відповідач на підставі права особистої приватної власності володіє житлом, в якому дитина проживала все своє життя від народження, а також батько в змозі забезпечити та забезпечує належні умови проживання для дитини, догляд за дитиною, навчання дитини, лікування тощо. Однак суд першої інстанції відхилив думку дитини щодо місця свого проживання.
Зазначає, що у даному спорі не вирішується питання чи хороша мама, чи погана мама (на такі терміни посилається сам суд першої інстанції), і якою її дитина вважає, а вирішується конкретне фактичне питання фізичного постійного проживання спільної дитини сторін. З урахуванням того, що дитина виражає прихильність до батька, проте не заперечує спілкування із матір`ю, даний спір вирішує фактично побутове питання місця проживання дитини та чи буде відповідати зміна місця проживання інтересам дитини. Звертає увагу суду на тому, що під час розгляду справи та після вже ухвалення рішення, спільна дитина сторін неодноразово та систематично проживала разом із матір`ю, максимальний строк такого проживання був біля 10 діб. Однак дитина засобами телефонного зв`язку сама повідомляла батька про її бажання повернутися до нього та про те, щоб батько її забрав.
Суд першої інстанції необґрунтовано встановив відсутність можливостей у відповідача, батька дитини, забезпечити для дитини належні умови для проживання, і виховання та розвитку, оскільки він не має відповідних джерел доходів для цього. У матеріалах справи є відсутньою будь-яка інформація про те, що відповідач не має відповідних джерел доходів. Безпосередньо із зустрічним позовом ним було надано докази та інформацію про працевлаштування відповідача та отримання ним відповідних доходів. Однак дійсно, під час допиту відповідача як свідка було встановлено факт його звільнення за домовленістю із роботодавцем. Факт такого звільнення було обумовлено необхідністю приділяти більшої уваги питанню виховання сина та мінімізації негативних психологічно-емоційних наслідків для нього від припинення сімейних відносин із позивачем. Як стороною позивача, так і третьою особою такі обставини цинічно використовувались для обґрунтування своєї правової позиції. У той же час, жодним чином сам відповідач не підтверджував, що не підтверджується і матеріалами справи, факт відсутності у відповідача самостійного доходу. Натомість відповідач та свідки з боку відповідача неодноразово вказували на те, що у відповідача наявний самостійний дохід, і він має можливість забезпечити, забезпечував і безпосередньо забезпечує належні умови для проживання, розвитку та зростання своєї дитини. Безпосередня відсутність факту офіційного працевлаштування - не може свідчити про відсутність у відповідача джерела доходу, а також про відсутність можливості у нього забезпечити дитину всім необхідним.
Звертає увагу на те, що висновок про неможливість забезпечення дитини необхідними умовами для проживання, безпосередньо спростовується відсутніми будь-якими даними, інформації, доказів щодо неналежних умов проживання дитини з грудня 2019 року по момент ухвалення рішення. Жодним чином не встановлено та не відповідає дійсності незабезпеченість дитини необхідними речами побуту, одягу, харчування, лікування, навчання тощо. 
Вважає, що як і орган опіки та піклування, так і суд першої інстанції при вирішенні спору не керувались правами та інтересами дитини, а стали на захист лише позивача, свідомо не взявши до уваги істотні обставини справи, думку дитини та стійке її бажання проживати із батьком, факт її постійного проживання за власним бажанням із батьком, наявність стійкого психологічно-емоційного зв`язку у дитини з батьком, соціального середовища за місцем проживання, проживання дитини за місцем реєстрації усе життя, та фактичне вирішення питання в судовому та в позасудовому порядку щодо утримання дитини батьками та участі їх у вихованні дитини.
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_5 , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду залишити без змін. 
Посилається на те, що на час припинення стосунків між батьками ОСОБА_6 як дитина був прихильним і до матері, і до батька, між матір`ю і сином існував міцний дитячо-батьківський зв`язок. Як тільки ОСОБА_1 отримав інформацію, що дружина подала позов про розірвання шлюбу, в найближчий час як син прийшов до нього погостювати, налаштував дитину брудними похабними нісенітницями проти матері. При цьому ОСОБА_6 озвучував, що мати зрадила і його, розлучаючись з батьком, що вона винна в розвалі сім`ї, нецензурно висловлювався на адресу матері в присутності і при заохоченні батьком, тощо. При цьому ОСОБА_6 наполягав, що мати може повернутись в сім`ю і жити як жили раніше. Фактично ОСОБА_1 використав дитину, його психіку, його хвилювання, проти матері як зброю, абсолютно незважаючи на почуття і страждання сина. 
Поки ОСОБА_3 намагалась мирно вирішити спір з відповідачем і сподівалась, що він припинить руйнувати психіку дитини, припинить принижувати матір в розумінні сина і налаштовувати дитину проти матері, то ОСОБА_1 не втрачав часу, знаючи розмір заробітної плати дружини, він подав заяву на видачу судового наказу про стягнення з матері аліментів в розмірі ј частини її заробітної плати щомісячно, що склало 12000-17000 щомісячно. При цьому на дитину витрачав абсолютний мінімум. Стягнуті аліменти дали можливість відповідачу звільнитись з роботи, і більше на роботу не влаштовуватись. Відповідач ОСОБА_1 звільнився з роботи в листопаді-грудні 2019 року і до сьогодні на роботу не влаштувався. Протягом всього часу розгляду справи ОСОБА_1 навіть не розглядав потребу працевлаштуватись і отримувати самостійний дохід, а не жити на аліменти, оскільки він вважав, що ОСОБА_6 ним на стільки глибоко і критично налаштований проти матері, що заслухана в судовому засіданні думка дитини, його бажання жити з батьком, вирішить справу на його користь. 
Звертає увагу на те, що допитана в судовому засіданні в якості свідка психолог ОСОБА_7 повідомила суду, що дійсно батько дитини ОСОБА_1 критично і агресивно налаштований проти матері дитини, що вона повідомляла ОСОБА_1 , що для повної об`єктивності психологічного обстеження і дослідження причин агресії сина проти матері, потрібно, щоб мати ОСОБА_3 також приймала участь в обстеженні і психологічній діагностиці, але відповідач відмовився повідомляти позивачу, що проводиться психологічне обстеження дитини і тому психолог була позбавлена можливості дослідити причини та об`єктивність негативного ставлення сина до матері. Крім того, за результатами психологічного обстеження сторін спору та їх малолітнього сина психологами Міського центру дитини КМДА було встановлено, що батько ОСОБА_1 налаштовує сина проти матері, заохочує його негативне ставлення до матері, дитина ретранслює вислови батька та ототожнює себе з батьком. Психологи встановили, що відносини між матір`ю та сином збережені, і за умови припинення налаштування дитини проти матері, ОСОБА_6 відновить з матір`ю теплі відносини та міцний психологічний зв`язок відновиться. Відповідач ОСОБА_1 не заперечував свого негативного ставлення до позивача і в судових засіданнях і на засіданні Комісії з захисту прав дітей.
Стверджує, що якщо ОСОБА_6 продовжить і надалі проживати з відповідачем, дитина буде невідновно психологічно зруйнована ненавистю до матері, яку нав`язує йому відповідач, що не дасть дитині змоги повноцінно сформуватись як особистості і будувати повноцінно своє доросле життя.
В судовому засіданні відповідач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити.
Відповідач ОСОБА_1 пояснив, що дитина добровільно проживає з батьком. У червні 2019 року  мати покинула сім`ю, забравши із собою дитину, проте через 5 днів син повернувся додому та сказав, що хоче жити вдома, а не у новій квартирі мами. На даний період часу встановлено графік спілкування матері з дитиною, якого відповідач дотримується, не заперечує проти зустрічей, мати забирає сина зі школи, періодично син проживає з матір`ю по декілька днів, проте телефонує батькові та просить забрати його додому.
Позивач ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_5 вважали доводи апеляційної скарги необґрунтованими та просили залишити рішення суду без змін. 
Позивач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зазначила, що вона на належному рівні може забезпечити утримання  та виховання сина, слідкувати за станом його здоров`я, тоді як відповідач не визнає, що у дитини є проблеми зі станом здоров`я та відмовляється його лікувати. Вона має намір проживати в Оболонському районі м. Києва, де орендує квартиру, та перевести сина в іншу школу.
 
Представник органу опіки та піклування в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив, а тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за його відсутності відповідно до вимог ч.2 ст. 372  ЦПК України. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини справи,  перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, виходячи з наступного. 
 
Судом першої інстанції встановлено, що між сторонами склалися складні стосунки  у зв`язку із тим, що позивач виявила бажання піти із сім`ї, що призвело до виникнення сварок та конфліктів, що також ставало приводом для звернення до органів поліції, що підтверджується відповідними письмовими доказами.   Під час розгляду справи відповідач та його батьки заявляли про те, що вони ображені на ОСОБА_3 через її поведінку, оскільки вона пішла із сім`ї до іншого чоловіка, не бажала йти на примирення, не пояснювала причини такої поведінки.
Судом встановлено, що як мати, так і батько піклувались під час спільного проживання про свого малолітнього сина, опікувалися ним, забезпечували його потреби, як духовні так і матеріальні.
При вирішенні основних та зустрічних позовних вимог про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 судом враховано, що дитина після припинення шлюбних відносин постійно проживає з батьком, який не спілкується з позивачем, заблокувавши її номер телефону, відмовляється йти на контакт, негативно відзивається про матір дитини у присутності дитини (даний факт знайшов своє підтвердження у судовому засіданні та був підтверджений показами свідків), що беззаперечно відображається на формуванні думки дитини про маму, впливає на його відношення до матері, а також значно впливає на свідомість дитини, сприйняття нею цієї ситуації.
Саме цей фактор суд зазначив як визначальний при прийнятті судом рішення про неврахування думки дитини при вирішенні позову по суті.
Службою у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації надано Висновок № 102/03/37-253 від 13.01.2020 року, відповідно до якого Служба вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 разом з матір`ю ОСОБА_3 на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини (протокол № 25 від 18.12.2019 року).
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3 , суд першої інстанції виходив з можливості матері забезпечити належні умови проживання, виховання та розвитку дитини, оскільки вона має постійне місце проживання, постійне місце роботи, стабільний заробіток, не має шкідливих звичок та позитивно характеризується за місцем роботи. Будь-яких доказів, які б свідчили про те, що визначення місця проживання дитини разом з позивачем може зашкодити інтересам дитини, в ході розгляду справи не здобуто.
Також судом прийнято до уваги, що з грудня 2019 року відповідач не працює, доходу не має, отримує виплату як безробітний. Вказане свідчить про те, що відповідач не зможе забезпечити для дитини належних умов для проживання, виховання та розвитку, оскільки не має відповідних джерел доходу для цього.
Також суд виходив з того, що малолітня дитина потребує перш за все жіночого догляду (регулярне та своєчасне харчування, дотримання правил гігієни, постійний нагляд), а тому суд вважає, що на даному етапі ОСОБА_6 краще буде проживати з мамою.
При цьому суд наголосив, що при розгляді справи не встановлено виняткових обставин, при яких дитина може бути розлучена із матір`ю.
Суд відхилив посилання відповідача на той факт, що ОСОБА_3 перебувала у декретній відпустці незначний час, після досягнення дитиною 1 року він тривалий час знаходився у відпустці по догляду за дитиною, оскільки цей факт не дає підстав стверджувати, що позивач є поганою мамою, або самоусунулася від виконання своїх батьківських обов`язків. Як пояснили у судовому засіданні свідки, ранній вихід позивача з декретної відпустки було спільним рішенням у сім`ї, у тому числі і через те, що основний тягар матеріального забезпечення сім`ї був покладений на позивача ОСОБА_3 .
Суд вважав, що висновки психологів, наявні у матеріалах справи, жодним чином не спростовують встановлені при розгляді справи обставини, питання щодо визначення місця проживання дитини, у разі звернення до суду, вирішується саме судом, з урахуванням всіх встановлених обставин та досліджених доказів.
З огляду на встановлені в ході розгляду справи обставини, суд першої інстанції визнав необхідним визначити місце проживання ОСОБА_4 разом з матір`ю, при цьому задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_3 у цій частині та відмовивши у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 .
 
Проте колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батькипроживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до ч. 4 ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України»     від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) викладено висновок про те, що  «Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону             № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. 
Разом з тим, положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей».
 
            Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, позивач  ОСОБА_3   та  відповідач ОСОБА_1 перебувають у зареєстрованому шлюбі з 07.10.2011 року по даний час, що підтверджується свідоцтвом про шлюб.
У період перебування у шлюбі у сторін народився син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження дитини.
Як було встановлено при розгляді справи та не спростовувалося учасниками справи, сторони припинили спільне проживання у травні 2019 року, а також припинили ведення спільного господарства.
Згідно з довідкою про реєстрацію місця проживання особи від 27.08.2019 року ( а.с. 27, т. 1), позивач ОСОБА_3 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 .  Відповідно до свідоцтва про право власності на житло від 20.06.2007 року,  1/6 частина вказаної квартири належить позивачу ОСОБА_3 на праві спільної часткової власності.
Відповідач ОСОБА_1 проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 . Разом з ним у квартирі зареєстрований малолітній ОСОБА_8 , що підтверджується довідкою. Вказана квартира належить на праві власності відповідачу ОСОБА_1 на підставі договору дарування квартири від 12.01.2011 року.
Відповідно до Акту обстеження житлово-побутових умов від 21.08.2019 року квартира АДРЕСА_2 складається з 2-х кімнат. Умови проживання добрі, квартира облаштована всіма необхідними меблями, технікою; в квартирі чисто, прибрано. Для виховання та розвитку дитини створено такі умови: дитина забезпечена всім необхідним, одягом, їжею, іграшками, для виховання та розвитку дитини створені всі умови.
 
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивач та відповідач разом з малолітнім сином ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з часу народження дитини постійно проживали за адресою : АДРЕСА_4 .
У травні 2019 року позивач ОСОБА_3 з власної ініціативи змінила своє місце проживання, орендувавши 23 травня 2019 року за договором оренди квартиру АДРЕСА_1 , в якій стала проживати разом з дитиною. 
Сторони також визнали, що з липня 2019 року ОСОБА_8   постійно проживає у квартирі АДРЕСА_2 , разом з батьком ОСОБА_1 , який 26 липня 2019 року звернувся до Служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної у в м. Києві державної адміністрації з заявою про визначення місця проживання дитини разом з ним ( а.с. 68, т. 1). 
13 серпня 2019 року з аналогічною заявою до Служби звернулась мати дитини ОСОБА_3 , в якій просила визначити місце проживання сина разом з нею.
26 липня 2019 року  Деснянським районним судом м. Києва було задоволено заяву ОСОБА_1   та видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_3 на  його користь аліментів на утримання сина ОСОБА_6 , 2012 року народження,  у розмірі 1/4 частині всіх видів заробітку( доходу) платника аліментів, починаючи з 22 липня 2019 року, і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 ( а.с. 67, т. 1).
28 серпня 2019 року постановою державного виконавця Оболонського РВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві було відкрито виконавче провадження  з примусового виконання вказаного судового наказу № 754/10799/19 від 12.08.2019 року. ( а.с. 69, т. 1), а постановою від 05.09.2019 року - звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_3 , яка отримує дохід в ТОВ «БФ енд ГХ Тревел Рітейл ЛТД».
 Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року  було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_3   про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню ( а.с. 70-71, т. 1).
04 вересня 2019 року ОСОБА_3 змінила місце проживання, орендувавши за договором оренди  квартиру АДРЕСА_5 ( а.с. 77, т. 1).
Відповідно до Акту обстеження житлово-побутових умов від 11.09.2019 року квартира АДРЕСА_5 складається з 3-х кімнат з усіма побутовими зручностями; квартира з сучасним ремонтом, меблями та побутовою технікою; для дитини облаштовано окрему кімнату, в якій є диван розкладний, письмовий стіл, крісло, меблева стінка. Для виховання та розвитку дитини створено умови: є речі (одяг та взуття) частково, достатньо простору для ігор, місця для речей та вивчення уроків.
 
Згідно з характеристикою, підписаною головним бухгалтером ТОВ «БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД» 27 серпня 2019 року, позивач ОСОБА_3 у вказаному товаристві з  01.10.2010 року працює на посаді заступника головного бухгалтера з питань розрахунку заробітної плати відділу бухгалтерії. За місцем роботи ОСОБА_3 характеризується позитивно, зарекомендувала себе як дисциплінований, надійний та ініціативний працівник, здатний взяти на себе відповідальність в прийнятті рішень; доброзичлива колега, яка ділиться досвідом з іншими колегами та вміє підтримати; трудолюбива, витривала, врівноважена ( а.с. 25).
Позивач ОСОБА_3 отримує заробітну плату, розмір якої становить 351 304 грн.  34  коп. за 6 місяців 2019 року, що підтверджується відповідною довідкою ТОВ «БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД» від 27.08.2019 року ( а.с. 26 т. 1), тобто середньомісячний розмір заробітної плати позивача становить 58 550 грн. 72 коп. 
Згідно з характеристикою, підписаною директором з управління персоналом ТОВ «БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД» 18 липня 2019 року, відповідач ОСОБА_1 у вказаному товаристві працював  з 25.10.2010 року по 01.07.2013 року на посаді водія автотранспортних засобів адміністративного відділу, а також  станом на липень 2019 року працює на вказаній посаді з 23 листопада 2016 року. За весь час зарекомендував себе як кваліфікований працівник. ОСОБА_1 здатен самостійно працювати на високому рівні, звичайно не потребує вказівки керівництва, з подякою приймає допомогу колег, персональна відповідальність на високому рівні ( а.с. 75, т. 1).
 
На час прийняття судового рішення ОСОБА_8 є учнем 2-А класу школи І-ІІІ ступенів № 212 Деснянського району м. Києва, що підтверджується довідкою від 12.09.2019 року.  За період навчання у школі ОСОБА_8 зарекомендував себе як дисциплінований, спокійний та доброзичливий учень; навчається в міру своїх можливостей, на уроках завжди уважний та зосереджений, постійно працює на покращення своїх результатів; запам`ятовує учбовий матеріал, виявляє логічне, образне, творче мислення; ОСОБА_6 дотримується правил поведінки під час уроку, гри, відпочинку; з повагою ставиться до старших; підтримує дружні стосунки з однокласниками, бере активну участь в житті класу та школи. 
Батько цікавиться шкільним життям хлопчика та бере активну участь у ньому, відвідує батьківські збори, приділяє значну увагу навчанню та вихованню дитини, всім необхідним для навчання та розвитку дитина забезпечена. Викладене підтверджується характеристикою, що надана Школою І-ІІІ ступенів № 212 Деснянського району м. Києва 25.11.2019 року.
Згідно з характеристикою педагога ДЦР «Golden Fich Club» від 18.07.2019 року, ОСОБА_8 відвідує центр  з 2017 року. Дитина завжди охайна та доглянута, забезпечена всім необхідним для повноцінного життя та розвитку; має відповідний своєму віку фізичний та розумовий розвиток; виявляє інтерес до навчання, вміє концентрувати увагу на завданні, чітко і вчасно виконує інструкції вчителя, володіє досить широким словниковим запасом, вміє читати, має гарну пам`ять, чутко формулює свої думки; хлопчик проявляє лідерські якості, часто організовує дітей до гри, допомагає педагогам, здатен втішити інших дітей, вміє ділитися. Дитині прищеплено любов до тварин, вдома ОСОБА_6 доглядає за папугою. 
Відповідно до Логопедичного висновку логопеда ОСОБА_10 вказаного вище Центру від 24.02.2020 року словник дитини є активним, відповідає віковій нормі; мовленнєві аграматизми відсутні; дитина вступає в діалог, має розширений словниковий запас; володіє всіма видами мовленнєвої діяльності; вищі психічні функції відповідають віковій нормі.
Крім того, малолітній ОСОБА_8 з листопада 2019 року займається у секції прикладного рукопашного бою. Учень є старанним, активним, жвавим; швидко вчиться, товариський в колективі; завжди із радістю приступає до навчання кожного заняття, не лінується та не порушує правила поведінки; зі слів ОСОБА_6 заняття у секції приносять йому задоволення, приходить він охоче; дитина гарно сприймає нову інформацію на заняттях, активно включається в роботу, чемно поводить себе із старшими особами та в колективі; виражає намір до участі у змаганнях із прикладного рукопашного бою в майбутньому; ОСОБА_6 приводить та забирає батько ОСОБА_1 ; із батьком дитина перебуває у дружніх стосунках, поважає та слухає його; дитина забезпечена необхідним одягом, екіпіровкою та приладдям для участі у заняттях; добровільні внески для забезпечення потреб навчання у секції здійснюються батьком дитини. Викладене підтверджується відповідною довідкою від 04.02.2020 року.
 
Вирішуючи спір, враховуючи наведені норми матеріального права, у повному обсязі, встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про визначення місця проживання дитини з матір`ю, оскільки  висновки суду не у повному обсязі відповідають обставинам справи.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, фактично керувався презумпцією визначення місця проживання дитини такого віку з матір`ю та вказав на переважність жіночого догляду за дитиною над чоловічим.
 Такий підхід суперечить засадам сімейного законодавства України та обов`язковим у цій справі правилам міжнародних договорів. Вирішуючи спір про визначення місця проживання дитини з одним із батьків, суд має керуватися найкращими інтересами дитини. 
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 17 жовтня 2018 року у справі    № 402/428/16-ц  відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі  № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини.
 
Висновки суду першої інстанції про те, що  при розгляді справи не встановлено виняткових обставин, при яких дитина може бути розлучена з матір`ю, колегія суддів вважає такими, що суперечать обставинам справи,  принципу рівності  прав та обов`язків батьків щодо дитини, а також іншим висновкам суду в оскаржуваному рішенні при відмові у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про відібрання дитини, відповідно до яких суд виходив з того, що дитина проживає з батьком за власним бажанням, місце проживання дитини батьком не було змінено примусово. Також судом не було встановлено обставин, що свідчили б про протиправні дії відповідача щодо дитини.
 З матеріалів справи встановлено, що у травні 2019 року мати намагалась змінити місце проживання дитини, проте дитина  за власним бажанням повернулась до постійного місця проживання із батьком,  а тому колегія суддів вважає, що у даному випадку відбудеться примусове вилучення дитини проти її волі із усталеного середовища, що  суперечить якнайкращим інтересам дитини .
Сімейне законодавство не виключає визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком незалежно від віку дитини, якщо наявні обставини, за яких дитині краще проживати з батьком, ніж з матір`ю.
 
Висновки суду першої інстанції про необхідність забезпечення ОСОБА_11 саме жіночого догляду, яким є дотримання особистої гігієни, режиму харчування, постійний нагляд  - колегія суддів вважає такими, що суперечать встановленим по справі обставинам, оскільки судом встановлено, що  протягом 3,5 перших років життя хлопчика фактично у декретній відпустці знаходився батько ОСОБА_1 , який піклувався дитиною - годував, наглядав, гуляв, у хлопчика виник тісний психоемоційний зв`язок з батьком. 
  Крім того, враховуючи, що з червня 2019 року по даний час мати проживає окремо від дитини, суду не надано жодних доказів тих обставин, що хлопчик не доглянутий, чи за цей період часу у дитини виникли проблеми із здоров`ям. 
З матеріалів справи встановлено, що на момент виникнення спірних правовідносин між батьками дитина ще не відвідувала школу, а з 01.09.2019 року стала учнем першого класу школи № 212 м. Києва та продовжує навчатись у цій школі. Весь цей період часу батько забезпечує догляд за сином, дотримання особистої гігієни, режим харчування, навчання, відвідування школи, спортивної секції.  Відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, дані про наявність суттєвих розладів здоров`я дитини - відсутні.
Як вбачається з повідомлення КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3» Деснянського району м. Києва, відповідно до висновку лікаря-педіатра станом на 10.10.2019 року ОСОБА_8 здоровий. ( а.с. 145, т. 1)
 
Відповідно до Висновку № 102/03/37-253 від 13.01.2020 року, наданого Службою у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 разом з матір`ю ОСОБА_3 на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини (протокол № 25 від 18.12.2019 року).
При наданні зазначеного висновку, Службою з`ясовано, що умови проживання та виховання дитини разом з батьком за адресою АДРЕСА_4 - створено. ОСОБА_6 забезпечений усім необхідним для належного розвитку.
Мати цікавиться шкільним життям хлопчика  та бере активну участь у ньому, відвідує батьківські збори, приділяє належну увагу навчанню та вихованню дитини. Всім необхідним для навчання та розвитку дитина забезпечена. За місцем проживання матері Службою також проведено обстеження та з`ясовано, що створено всі належні умови для проживання дитини.
В основу зазначеного висновку покладено  висновок психологічного обстеження  малолітнього ОСОБА_4 , 2012 року народження, здійсненого психологом Міського центру дитини Служби у справах дітей та сім`ї Київської міської державної адміністрації.  Під час проведення дослідження було з`ясовано, що ОСОБА_6 жвава, активна, енергійна дитина; наразі хлопчик переживає стресовий стан у зв`язку з конфліктом батьків, спостерігається високий ступінь агресивного захисту, тривожності, гнітючості, відчуття небезпеки; по відношенню до матері відзначається порушення прив`язаності з проявами агресії. У такий спосіб (фізична чи вербальна агресія) дитина висловлює свою чітку потребу у близькості до матері; відчуття страху перед тим, що прив`язаність може не вдатися або вона зникне невдовзі після утворення (травматичний досвід), викликає в дитини незадоволення з приводу нереалізованого бажання до близькості; батько для дитини є авторитетною фігурою, дитина емоційно приєднується до нього, дивиться на матір його очима. Хлопчик відчуває страх та тривогу, що за свої теплі почуття до матері втратить добрі відносини з батьком (внутрішній конфлікт протиріч).
За результатами дослідження було рекомендовано: батькам усвідомити власну відповідальність за психоемоційний стан дитини; батькам досягти чіткої домовленості щодо графіку зустрічей та дотримуватись його; батькам поважати почуття та думку дитини, якими вони б не були, не використовувати дитину для вирішення особистих питань; батьку не перешкоджати зустрічам дитини з матір`ю, не принижувати її авторитет, не налаштовувати дитину проти неї; матері, враховуючи малий вік хлопчика, за потреби щиро поговорити з дитиною щодо ситуації у родині, емоційно підтримати та «віддзеркалити» її почуття; батькам скористатись сімейною медіацією для вирішення спірних питань, пов`язаних з місцем проживання дитини та визначенням участі батьків у житті ОСОБА_6 ; дитині ОСОБА_8 пройти психокорекційну роботу з психологом з метою вирішення внутрішньо-особистісного конфлікту, знизити рівень тривоги та напруження.
 
Згідно з ч. 6 ст. 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
З урахуванням обставин даної справи колегія суддів вважає, що зазначений висновок Органу опіки та піклування не може бути покладений в основу судового рішення, оскільки  констатувавши факти створення належних умов проживання та виховання дитини як батьком, так і матір`ю,  піклування обома батьками про виховання та навчання дитини, у висновку не було наведено вагомих аргументів щодо необхідності  зміни умов проживання, створених батьком, на інші умови проживання, створені матір`ю; не зазначено про обставини, які свідчать про необхідність проживання дитини  виключно з матір`ю. 
При цьому колегія суддів вважає, що висновок суперечить інтересам дитини, яка у разі визначення місця проживання з матір`ю змушена буде змінити постійне місце проживання та  навчання, про що підтвердила позивач в судовому засіданні про намір змінити школу для дитини.
Виходячи із вищевказаного висновку психологічного обстеження, ОСОБА_6 знаходиться у гострому конфлікті його батьків, не розуміє до кінця стосунків між ними та губиться від невизначеності своєї ролі у ситуації ; у дитини спостерігається високий ступінь агресивного захисту, тривожності, гнітючості, відчуття безпеки, дитина висловлює чітку потребу у близькості до матері.  Разом з тим, у вказаному висновку зазначено про  рекомендацію батькам поважати почуття та думку дитини, якими б вони не були ( а.с. 169, т. 1).
 
Зазначене узгоджується із висновком психолога  ОСОБА_12 від 19.10.2019 року про стан емоційного зв`язку дитини з її батьком. Висновок був складений на підставі звернення ОСОБА_1 щодо його зв`язку з сином ОСОБА_9 . Відповідно до висновків спеціаліста психоемоційно дитина ОСОБА_8 розвинений відповідно до віку. Головні люди його життя - батько ОСОБА_13 , дідусь і бабуся, батьки ОСОБА_14 . ОСОБА_6 виявив повну спорідненість думок з думками батька, виказував підтримку батькові своїми власними розповідями і висловлюваннями. 
Стосунки з батьком засновані на довірі і взаєморозумінні. Можна охарактеризувати психоемоційний зв`язок батька і сина як сталий (сформований), дружній, довірливий, теплий, товариський. Дуже важливим фактом життя ОСОБА_6 є той факт, що у декретній відпустці на протязі перших 3, 5 років життя з ним знаходився батько ОСОБА_13 . Він піклувався дитиною - годував, наглядав, гуляв. Це призвело до формування особливого ставлення до батька, як до найважливішої людини (значимий дорослий) в його житті та сталого психоемоційного зв`язку.   Робота з дитячим клінічним психологом не потрібна, оскільки дитина не виказала проблем психологічного характеру.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_12  підтримала наданий нею висновок від 19.10.2019 року. Також свідок пояснила, для дитини батько ОСОБА_13 є ключовою фігурою, при цьому у ОСОБА_6 негативне ставлення до матері. Він не хоче жити з мамою, так як він ображений. Для дитини батько є значимою людиною, оскільки більшу частину часу він проводив саме з батьком. ОСОБА_6 дуже засмучений ситуацією, що склалася у сім`ї. Дитина казала, що у разі визначення місця проживання його з матір`ю, він втече. ОСОБА_6 має образу, що мама його покинула, поїхала від них. Також свідок зазначила, що на її думку у разі зміни місця проживання дитини, це може стати для нього стресом.
            Опитаний судом першої інстанції малолітній ОСОБА_8 пояснив, що він проживає разом з батьком, у них дуже гарні стосунки, він навчається, займається спортом, спілкується з друзями, іноді він знаходиться з бабусею та дідусем, коли батько зайнятий. Також зазначив, що іноді бачиться з мамою, спілкується з нею телефоном, але не має для цього великого бажання. Хоче жити з батьком, але при цьому не заперечує проти зустрічей та спілкування з мамою.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник позивача зазначила, що у даному випадку не потрібно враховувати думку дитини, оскільки хлопчик знаходиться під впливом батька, дитині важко в силу свого віку  прийняти рішення, з ким із батьків проживати. У разі  набуття законної сили рішенням суду першої інстанції мати покаже таке рішення дитині, і  син буде вимушений його визнати та постійно проживати з матір`ю. 
Не враховуючи думку дитини в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції виходив з того, що  батько налаштовує дитину проти матері, негативно  відзивається про матір  у присутності дитини, що значно впливає на свідомість дитини.
 
Однак колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неврахування думки дитини, оскільки це суперечить висновкам спеціалістів  про необхідність у даній ситуації поважати думку дитини, якою б вона не була, та що у разі зміни місця проживання дитини, це може стати для нього стресом.
Зазначене підтверджується і доказом, що був наданий позивачем ОСОБА_3 , - логопедичним висновком, відповідно до якого  після перенесення емоційного стресу  на підґрунті психотравмуючих факторів ( розлучення батьків) у ОСОБА_6 з`явилось порушення темпу та ритму мовлення - заїкання невротичного типу з клонічними смичковими судомами.
Як встановлено з матеріалів справи, батько дитини забезпечує відвідування ОСОБА_6 занять з логопедом ОСОБА_10 . 
Мама дитини, яка безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дитини, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дитини, стан її розвитку, незалежно від того, з ким дитина буде проживати.
Щодо необхідності  забезпечення дитини у потребі близькості до матері психологами рекомендовано батькам досягти чіткої домовленості щодо графіку зустрічей та дотримуватись його;  враховуючи малий вік хлопчика, за потреби щиро поговорити з дитиною щодо ситуації у родині, емоційно підтримати та «віддзеркалити» її почуття.
Як вбачається з витягу з протоколу № 18 засідання комісії з питань захисту прав дитини Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації від 03 вересня 2020 року, ОСОБА_3 було встановлено порядок спілкування з сином ОСОБА_6 відповідно до такого графіку:  щовівторка та щочетверга з 17-00 до 20-00 години; кожної першої та третьої п`ятниці  з 18-00 год. до кожної першої та третьої неділі 19-00 год.; друга половина весняних та осінніх шкільних канікул; перших 45 днів поспіль протягом літніх канікул; 17 травня ( день народження дитини) з 10-00 до 14-00 години. Зустрічі проводити без присутності батька ( а.с. 16-17, т. 2). 
З викладеного вбачається, що дотримання прав матері на спілкування та участь у вихованні дитини забезпечене, мати має можливість безперешкодно спілкуватись з сином та  приймати участь у його вихованні,  слідкувати за станом здоров`я. 
Крім того, як вбачається з вказаного протоколу № 18 від 03.09.2020 року,  комісією з питань захисту прав дитини під час розгляду питання щодо графіку зустрічей матері з дитиною було встановлені обставини про те, що кожен із батьків відповідально ставиться до виконання своїх обов`язків, кожен з батьків створив належні умови проживання для дитини у житлових приміщеннях, де вони проживають, а також встановлено, що батько не заперечує проти спілкування дитини з матір`ю.
Зазначене спростовує доводи позивача про те, що вона не може слідкувати за станом здоров`я дитини у разі, якщо місце проживання дитини буде визначено з батьком.
 
Посилання суду першої інстанції про те, що у  матері є можливість забезпечити належні умови проживання, виховання та розвиток дитини, оскільки вона має постійне місце проживання, постійне місце роботи, стабільний заробіток, тоді як з грудня 2019 року відповідач не працює, доходу не має, - не у повному обсязі відповідають обставинам справи, а  високий рівень матеріального забезпечення матері не може бути визначальним фактором у даному спорі.  
Колегія суддів враховує, що у позивача відсутнє на праві власності житло, достатнє для проживання із сином, тому вона орендує квартири, періодично змінюючи місце проживання, тоді як відповідачу на праві власності належить квартира, в якій дитина постійно проживає з часу народження.  В цьому ж будинку мешкають батьки відповідача - дідусь і бабуся хлопчика, які допомагають відповідачу здійснювати догляд за сином. 
Як встановлено з матеріалів справи, до грудня 2019 року відповідач ОСОБА_1 працював водієм ТОВ «БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД», середньомісячна заробітна плата становила 26 820 грн.  Як пояснив відповідач в судовому засіданні,  факт такого звільнення був обумовлений необхідністю приділяти більшу увагу вихованню сина , враховуючи  постійні стресові ситуації, пов`язані з розглядом даної справи в суді, однак при цьому він мав постійний дохід, яким забезпечував проживання себе та сина. Крім того, з лютого 2020 року відповідач отримував допомогу по безробіттю  у Київському міському центрі зайнятості, що підтверджується відповідною довідкою від 13.11.2020 року, згідно з якою середній розмір щомісячної допомоги становив 8598 грн.  На даний період часу відповідач працевлаштований, працює з 12.02.2021 року на посаді комірника  в ТОВ «Сейф Гласс Факторі».
Посилання позивача на те, що відповідач забезпечує своє проживання за рахунок аліментів, які вона сплачує за судовим рішенням на утримання сина і які становлять значний розмір - 12 тисяч гривень,  не може бути підставою для примусової зміни місця проживання дитини, всупереч бажанню хлопчика, адже  відповідно до ст. 186 СК України за заявою платника аліментів інспекційні відвідування одержувача аліментів здійснюються органом опіки та піклування позапланово, але не більше одного разу на три місяці.  У разі нецільового витрачання аліментів платник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів  або про внесення частини аліментів на особовий рахунок дитини у відділенні Державного ощадного банку України.
Відповідно до висновків Верховного Суду  у постанові від 05.06.2019 року у справі № 182/2037/17 з подібних спірних правовідносинах, зокрема, що матеріально-побутове забезпечення батьків має враховуватися, але не є визначальним у вирішенні питання про визначення місця проживання дитини, оскільки судам перш за все слід брати до уваги інші критерії, зокрема ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, у тому числі обов`язків по вихованню дитини, особисту прихильність дитини до кожного з ник, вік дитини та повинні виходити із якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
Таким чином, визначаючи місце проживання дитини та надаючи оцінку усім обставинам справи, а саме, що і батьком, і мамою створено належні умови для виховання та розвитку дитини, обоє приділяють увагу, підтримку та люблять дитину, суд апеляційної інстанції, виходячи із найкращих інтересів дитини вважає за необхідне  визначити місце проживання дитини з батьком, оскільки визначення місця проживання дитини з матір`ю є фактично зміною постійного місця проживання дитини, усталених зв`язків за місцем навчання  та соціального  середовища.
 При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_8 з часу народження постійно проживає за однією адресою: АДРЕСА_4 ,  разом з батьком, дитина виявляє стійке бажання і надалі проживати з батьком, що також підтверджується висновками психологів, які вказують, що на даному етапі розвитку дитина більш прихильно ставиться до батька, тому обом батькам необхідно поважати думку дитини  та не використовувати дитину для вирішення особистих питань.
 
На час ухвалення оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що визначення місця проживання дитини з мамою, що фактично призводить до зміни місця проживання дитини, буде мати більш позитивний вплив на дитину. При таких обставинах колегія суддів враховує саме інтереси дитини, яка проживає в атмосфері  турботи та  захисту, і змінювати місце проживання вагомих підстав немає.
            Виходячи із обставин цієї справи, враховуючи, що батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дитини та забезпечити доброзичливе спілкування один з одним, колегія суддів, перевіряючи оскаржуване рішення, дійшла висновку, що  визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком буде відповідати якнайкращим інтересам дитини,  сприятиме повноцінному вихованню та розвитку, адже, враховуючи конфліктні відносини між сторонами на даний період часу, визначення місця проживання дитини з позивачем неминуче призведе до ще більшої конфронтації між сторонами з приводу участі відповідача у вихованні та спілкуванні з дитиною, що врешті буде негативно позначатись на психоемоційному стані дитини. 
Відповідно до вимог ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги та наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення  і ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з матір`ю та задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з батьком. 
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 141 ЦПК України з позивача на користь відповідача підлягають  стягненню  судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1152 грн. 60 коп.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , - задовольнити.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року  - в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з матір`ю  та відмови у задоволенні  зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з батьком, стягнення судового збору - скасувати та прийняти постанову:
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з матір`ю - відмовити.
Зустрічні позовні вимоги   ОСОБА_1   до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з батьком - задовольнити.
Визначити місце проживання неповнолітньої дитини  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 .
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1152 грн. 60 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

 Суддя  - доповідач:                                                                     Ящук Т.І. 
 
                       Судді:                                                                     Немировська О.В.
                                                                                                         
                                                                                                       Чобіток А.О.