П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/1656/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Піхало Н.В.   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
20 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 25 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до Громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
У березні 2021 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Арабської Республіки Єгипет Резк ОСОБА_2 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25.03.2021 позов задоволено, а саме: примусово видворено громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України; затримано громадянина Арабської Республіки Єгипет Резк ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення видворення за межі території України, на строк 6 (шість) місяців.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. В апеляційній скарзі представником відповідача зазначено про порушення відповідачем порядку примусового повернення, зокрема відсутні відомості, що позивачем приймалось рішення про примусове повернення відповідача з території України та докази того, що відповідач ухилявся або схилятиметься від виконання цього рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що відповідач - особа, яка назвалась громадянином Арабської Республіки Єгипет Резк ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 діючи в складі групи осіб, вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон, без документів, що дають право на перетин кордону, однак 01.04.2020 року о 00 год. 45 хв. був затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль», на напрямку 837 прикордонного знаку, на відстані 30 метрів від лінії державного кордону, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Черепківці» відділу прикордонної служби «Порубне» Чернівецького прикордонного загону.
У зв`язку із порушенням законодавства України із прикордонних питань, на підставі ст. 263 КУпАП, ОСОБА_1 був затриманий на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, про що письмово повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України та Посольство Арабської Республіки Єгипет в Україні (а.с. 11).
Постановою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 02.04.2020 відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 10 (десять) діб (а.с. 15).
На момент затримання у відповідача були відсутні документи, що посвідчували його особу, підтверджували б законність перебування на території України та надавали право на виїзд з України.
03.04.2020року Першотравневим районним судом м.Чернівці прийнято рішення про затримання громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 з метою ідентифікації на термін 6 (шість) місяців.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, й відповідно 05.08.2020 року Сьомий апеляційний адміністративний суд прийняв рішення, яким апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03.04.2020 року - без змін (а.с. 19).
З метою ідентифікації відповідача, у відповідності до вимог п. 1 Розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВС України, АДПСУ, СБУ №353/271/150 від 23.04.2012 року, Чернівецьким прикордонним загоном направлено запит на Надзвичайного і Повноважного Посла Єгипту в Україні (лист від 09.04.2020 року №21/3717). До даного запиту долучено дактилокарту громадянина Резк ОСОБА_2 , скановані відбитки пальців у форматі WSQ, заповнені анкети визначеного зразка та фотокартки.
У зв`язку із ненадходженням інформації від Посольства Арабської Республіки Єгипет щодо ідентифікації відповідача, Чернівецьким прикордонним загоном направлено повторний запит (лист від 17.06.2020 року №21/5987).
Відповідно до листа, який надійшов на адресу управління прикордонного загону від Посольства Арабської Республіки Єгипет в Україні (№96/2020 від 21.08.2020 року) Посольством не було отримано офіційної відповіді від уповноважених органів Єгипту щодо підтвердження громадянства відповідача. Посольство надасть необхідну інформацію у найкоротший термін після отримання офіційної відповіді з боку Єгипту (а.с. 23).
У зв`язку із ненадходженням інформації від Посольства Арабської Республіки Єгипет в Україні щодо ідентифікації відповідача, за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону, Першотравневим районним судом м. Чернівці 30.09.2020 року прийнято рішення про продовження строку затримання даного іноземця з метою ідентифікації на строк 6 (шість) місяців, яке рішенням Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2020 року залишено без змін (а.с. 24-29).
Шестимісячний строк затримання громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 закінчується о 00 год. 45 хв. 01.04.2021 року.
У зв`язку із ненадходженням інформації на неодноразові звернення Чернівецького прикордонного загону від Посольства Арабської Республіки Єгипет щодо ідентифікації відповідача, Чернівецьким прикордонним загоном направлено повторний запит (лист від 17.11.2020 року №21/12541) (а.с. 30).
В подальшому, на адресу Чернівецького прикордонного загону 16.03.2021 року надійшов лист з Посольства Арабської Республіки Єгипет в України, відповідно до якого Посольством Арабської Республіки Єгипет одержано підтвердження громадянства відповідача, громадянство якого було підтверджено відповідними органами Єгипту.
У зв`язку з вищезазначеним Посольство звернулось із проханням про надання заброньованих білетів з метою подальшої видачі проїзного документу для відповідача.
На виконання листа з Посольства Арабської Республіки Єгипет та з метою організації супроводу, бронювання білетів, закупівлі авіаквитків для здійснення видворення гр. Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 та отримання проїзного документу в Посольстві Арабської Республіки Єгипет в Україні необхідне затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, був затриманий при спробі незаконного перетину кордону, законних підстав для перебування на території України не має, використовував Україну лише як країну транзиту, а тому з огляду на відсутність в нього документів на право виїзду з України, підлягає примусовому видворенню, у зв`язку з чим має бути затриманим з метою забезпечення такого видворення за межі території України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з частиною другою статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Так, представник відповідача стверджує, що позивачем не було дотримано диспозицію вказаної статті, а саме позивачем не приймалось рішення про примусове повернення відповідача з території України та докази того, що відповідач ухилявся або схилятиметься від виконання цього рішення.
Однак з даного приводу, суд апеляційної інстанції зауважує, що вказана стаття також містить іншу частину, яка вказує: «крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України».
При цьому, постановою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 02.04.2020 відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 10 (десять) діб (а.с. 15).
На момент затримання у відповідача були відсутні документи, що посвідчували його особу, підтверджували б законність перебування на території України та надавали право на виїзд з України.
До того ж, як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
Крім цього, необхідно зазначити, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під дію Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
При вирішенні спірного питання суд апеляційної інстанції враховує спосіб прибуття відповідача на територію України (з приховуванням від прикордонного контролю та без відповідних документів), тобто відповідач не використовував існуючі законні процедури для того, щоб законно потрапити на територію України ( див., зокрема, рішення Європейського суду з прав людини д 13/02/2020 у справі N.D. and N.T. v. SPAIN (App. № 8675/15 and 8697/15) та його поведінку під час з`ясування обставин щодо незаконного перетинання кордону.
В свою чергу, особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені положеннями статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно з частиною першою статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, заходи, визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України, можуть бути застосовані до іноземця чи особи без громадянства, зокрема, за наявності двох умов: вчинення такою особою порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, а також відсутність в неї документа, що дає право на виїзд з України. Відсутність хоча б однієї із цих умов є підставою для відмови в задоволенні позову про застосування цих заходів.
Як встановлено з матеріалів справи, на момент затримання відповідача у зв`язку з порушенням ним законодавства України з прикордонних питань, у нього були відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про подальше законне перебування на території України.
Оскільки відповідач порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України у Республіку Румунія і не має документів, які посвідчують особу, то є підстави для затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України на строк 6 місяців.
З огляду на вказане, апеляційний суд погоджується із доводами позивача про наявність обґрунтованих підстав для примусового видворення за межі території України громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , затримання його з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Підстави для застосування альтернативних заходів, передбачених пунктами 3, 4 частини 1, частинами 6,7 статті 289 КАС України, матеріали справи не містять.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 25 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.