ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" квітня 2021 р.           Справа№ 910/14626/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Коротун О.М. 
          Гаврилюка  О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Кубей В.І. 
за участю представників сторін: 
від первісного позивача: Михайлик С.І.;
від первісного відповідача: Аністартенко О.О.,
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року (повний текст складено 29.12.2020 року) 
у справі №910/14626/20 (суддя: Полякова К.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Цветметсплав" 
до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"
про стягнення 714545,05 грн
за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Цветметсплав" 
про зобов`язання вчинити певні дії
                                                 
                                                  ВСТАНОВИВ: 
          
                 Товариство з обмеженою відповідальністю "Цветметсплав" (далі - позивач за первісним позовом )  звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" та Харківської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення з відповідача на користь позивача 714545,05 грн попередньої оплати та розірвання договору.
          Позовні вимоги, зокрема мотивовані тим, що  відповідач порушив умови виконання зобов`язання щодо передачі товару згідно договору купівлі-продажу № 63F200-2083 від 03.08.2020 року.
           03.11.2020 року Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" звернулося до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Цветметсплав"  про зобов`язання останнього  прийняти товар  (брухт кабельно-провідникової продукції металобрухт - ДСТУ 3211:2009/ГОСТ 1639:2009- Мідь 13 - МКТСБ-4) в порядку та на умовах, які визначені в договорі купівлі-продажу від 03.08.2020 року №63F200-2083/20. 
Ухвалою суду від 17.11.2020 прийнято зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до розгляду (спільно з первісним позовом), вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом та призначено підготовче засідання.
          Зустрічні позовні вимоги, зокрема мотивовані тим, що  позивач за зустрічним позовом належним чином виконав обов`язок з передачі в розпорядження відповідачу за зустрічним позовом товару у визначеному договором місці, а відтак останній зобов`язаний прийняти товар в порядку та на умовах, визначених у договорі купівлі-продажу № 63F200-2083 від 03.08.2020 року.
          Протокольною ухвалою суду від 26.11.2020 року визначено суб`єктний склад учасників справи, а саме щодо пред`явлення позовних вимог лише до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком".          
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Цветметсплав" задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Цветметсплав"  712151,76 грн  попередньої оплати, 1167, 46 грн 3% річних, 12801,71 грн витрат зі сплати судового збору та 14974,27 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
          У задоволенні зустрічних позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" відмовлено повністю.
          Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року у даній справі в частині задоволення первісного позову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісних позовних вимог, та задовольнити зустрічний позов Публічного акціонерного товариства "Укртелеком". 
               Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема ч. 1 ст. 164 Господарського процесуального кодексу України.
          Так, скаржник зазначив, що копія заяви про усунення недоліків позовної заяви з доданими документами не була надіслана на адресу ПАТ «Укртелеком», скаржнику до теперішнього часу не відомий остаточний зміст позовної заяви та доданих до неї документів.  
          Водночас, скаржник вказав, що Аветісян А.М. (представник Товариства з обмеженою відповідальністю  "Цветметсплав" для здійснення огляду кабельної лінії зв`язку) не був викликаний до судом для допиту, не зважаючи на те, що  його показання суперечили не тільки наданим ПАТ «Укртелеком»  доказам та поясненням, але й змісту позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Цветметсплав».   
          Крім того, скаржник вказав, що товар був наданий у розпорядження  покупця  у відповідності до приписів ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України у строк, передбачений договором, у місці, визначеному договором та з дотриманням вимог щодо інформування покупця  про готовність товару для передачі у належному місці.  
          Разом з цим, скаржник вказав, що  відсутність підстав для повернення покупцю сплаченої суми попередньої оплати виключає можливість застосування відносно продавця відповідальності за прострочення виконання обов`язку повернення коштів у вигляді трьох процентів річних.  
          Також, скаржник наголосив на тому, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не враховано, що  в наслідок відмови покупця від підписання акту огляду (або ж підписання його з зауваженнями)  продавець був позбавлений можливості передати товар та надати покупцю необхідні пояснення, документи, вчинити певні дії  на підтвердження факту наявності товару, або ж застосувати передбачений п. 2.9 договору механізм повернення попередньої оплати. 
          При цьому, за твердженням скаржника позивач мав можливість визначення фактичної наявності кабелю за допомогою численних методів та приладів для визначення та технічного стану  кабелю, траса проходження якого знаходиться під землею.   
          Крім того, скаржник вказав, що на даний час договір не виконаний, не розірваний та не змінений, а отже підлягає виконанню обома сторонами, зокрема в частині обов`язку покупця прийняти товар. 
          Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/14626/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді:  Коротун О.М., Майданевич А.Г.
          Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"  на рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року у справі №910/14626/20 своєю ухвалою від 03.02.2021 року.
           10.03.2021 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до апеляційного суду від представника позивача за первісним позовом  надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року у справі №910/14626/20 без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"  - без задоволення. 
          Крім того, представник позивача за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що факт ненадання інформації про розміщення товару підтверджено відповідачем у запереченнях, а саме, зазначено, що інформація про розміщення телекомунікаційних мереж є конфіденційною ПАТ «Укртелеком», а також про те, що договором не передбачено обов`язок продавця надати покупцю технічну документацію щодо товару. 
          При цьому, додані до апеляційної скарги копії договорів з третіми особами не є належними доказами по справі, оскільки не підтверджують жодну обставину справи та не стосуються позивача. 
          Разом з цим, представник позивача наголосив на тому, що зазначені доводи сторін та наявні в матеріалах справи докази були належним чином оцінені судом та відображені в оскаржуваному рішенні.  
           12.03.2021 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до апеляційного суду від представника скаржника надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник скаржника, зокрема зазначив, що неможливість представників  позивача побачити неозброєним оком без застосування будь-яких технічних пристроїв  товар (брухт кабельно-провідникової продукції) за його місцезнаходженням  під землею, в жодному разі не означає, що продавець  не виконав свого обов`язку передати товар покупцю, а лише підтверджує той факт, що людина неозброєним оком  не може побачити закопаний під землею брухт. 
          Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2021 року, у зв`язку з перебуванням суддів Коротун О.М., Майданевича А.Г., на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/14626/20   нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Гаврилюк О.М.,Ткаченко Б.О.
           16.03.2021 року розгляд справи № 910/14626/20 не відбувся.
          Північний апеляційний господарський суд прийняв справу № 910/14626/20 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"    до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сулім В.В., суддів: Гаврилюк О.М.,Ткаченко Б.О. Розгляд справи № 910/14626/20 призначив на 08.04.2021 року своєю ухвалою від 16.03.221 року.
          Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченко Б.О., на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/6458/20  нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Гаврилюк О.М., Коротун О.М.
          Північний апеляційний господарський суд прийняв справу № 910/14626/20 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"    до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сулім В.В., суддів: Гаврилюк О.М., Коротун О.М. своєю ухвалою від 08.04.2021 року.           
          Представник скаржника підтримав доводи апеляційної  скарги, просив її задовольнити та скасувати рішення  Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року у справі 910/14626/20. 
          Представник позивача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 08.04.2021 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення  Господарського суду міста  Києва - без змін.  
          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення  Господарського суду  міста Києва  від 24.12.2020 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" - без задоволення,  з наступних підстав. 
          Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
           03.08.2020 року між позивачем за первісним позовом (покупець), та відповідачем за первісним позовом (продавець), було укладено договір купівлі-продажу № 63F200-2083 (далі - договір), відповідно до умов  якого продавець зобов`язується передати у власність покупцю брухт кабельно-провідникової продукції згідно специфікації, вказаної у додатку №1 до цього договору (далі - товар), а покупець в порядку та на умовах, визначених цим договором зобов`язується його прийняти та оплатити.
          Специфікацією визначено, що товар знаходиться під землею у місці прокладання кабельної лінії зв`язку продавця протяжністю 70600 м у ділянках ліній: Кам`яна Яруга-Шевченкове. Найменування товару - металобрухт ДСТУ 3211:2019/ГОСТ 1639:2009 - Мідь 13 - МКТСБ-4, на загальну суму 712151,76 грн.
          Відповідно до п. 1.3 договору  товар продається покупцю у не демонтованому стані, без гарантії якості та гарантійного строку.
          Згідно з п. 3.2 договору оплата товару здійснюється шляхом 100% попередньої оплати товару протягом 5-ти робочих днів з дати підписання цього договору.
          Після сплати покупцем повної вартості товару, продавець протягом 3 робочих днів з моменту отримання коштів, зобов`язаний передати товар покупцю за актом приймання-передачі  (п. 2.2. договору).
          Відповідно до  п. 2.1 договору для забезпечення приймання-передачі товару, кожна зі сторін повинна призначити уповноважених представників, про що повідомити будь-яким доступним способом іншу сторону, а також видати своїм представникам довіреності на право приймання-передачі товару та підписання супровідних документів.
          Згідно п. 2.4 договору після підписання акту приймання-передачі товару покупець не має прав висувати жодних претензій до продавця щодо кількості та якості товару, в тому числі і у зв`язку із тими недоліками, які не могли бути виявлені під час її приймання-передачі (приховані недоліки), а також претензій у зв`язку із неможливістю/складністю демонтажу та вивозу товару. 
          Пунктом 2.9 договору передбачено, що на момент підписання акту приймання-передачі товару покупець і продавець сумісно проводять огляд ділянки кабельної лінії зв`язку. У разі виявлення фактичної невідповідності товару, а саме відсутності кабелю на ділянках ліній зв`язку, що не відповідає кількості, зазначеній у додатку № 1 до договору, продавець здійснює перерахунок вартості товару відповідно до його фактичної кількості та повертає продавцю зайво сплачені грошові кошти протягом 15 банківських днів з дати підписання акту приймання-передачі товару. 
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції,  07.08.2020 року позивач на виконання п. 3.2. договору здійснив 100% попередню оплату за товар шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок відповідача в сумі 712 151,76 грн.
          Крім того, 07.08.2020 року позивач направив до відповідача лист №807-2 із проханням щодо оформлення перепусток для представників Товариства з обмеженою відповідальністю  "Цветметсплав", а саме: Аветисяна Арамаіса Мішаєвича та Пілкіна Володимира Миколайовича, для здійснення ними огляду кабельної лінії зв`язку на ділянці Кам`яна Яруга-Шевченкове.
           11.08.2020 року представники сторін здійснили спільний виїзд для здійснення огляду вказаної ділянки з метою передачі товару у власність позивачу та оформлення акту прийому-передачі.
          Згідно зазначеного акту з загальної довжини відрізку лінії 70600 м можливий демонтаж 46920 м, демонтаж ускладнений 23680 м, вага фрагменту демонтаж якого можливий - 102285,60 кг.
          Так, за твердженнями позивача за первісним позовом, за наслідками проведення огляду позивач не мав змоги переконатись у фактичній наявності товару у відповідача у місці прокладання кабельної лінії зв`язку згідно зі специфікацією до договору. Більша частина кабелю пролягала через сільськогосподарські угіддя, які належали третім особам на праві власності, проте відповідачі не отримували дозволи у власників земельних ділянок для проведення огляду наявності товару. Таким чином, з огляду на не надання представниками відповідача точних координат місця знаходження кабелю, відсутності обладнання, яке би дозволило встановити наявність кабелю протяжністю 70600м та його відповідність заявленому класу ДСТУ 3211:2009/ГОСТ 1639:2019 - Мідь 13-МКТСБ-4, представники позивача відмовились від підписання акту приймання-передачі товару та акту огляду ділянки лінії зв`язку.
          Як вбачається з матеріалів справи, 12.08.2020 року позивач направив Харківській філії ПАТ "Укртелеком" лист-претензію щодо розірвання договору купівлі-продажу та повернення сплачених коштів у розмірі 712 151,76 грн.
          Відповідач за первісним позовом в свою чергу у відповіді на вищевказану претензію відмовив позивачу у розірванні договору та зазначив, що товар знаходиться під землею в місці прокладання кабельної лінії зв`язку та його фактичну наявність можливо безпомилково визначити за допомогою існуючих методів та технічних засобів.
          Згідно з положеннями ст.ст.  525,  526 Цивільного кодексу   України,  ст. 193 Господарського кодексу України  зобов`язання   має   виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших правових         актів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
          Статтями    11,  509 Цивільного кодексу України  встановлено, що    підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору є договір.
          За приписами  ст. 629 Цивільного кодексу України    договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          Частиною 2  ст. 530 Цивільного кодексу України  передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
          Згідно ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
          Відповідно до ст.662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
          У силу приписів ст. 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього кодексу.
          Відповідно до ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 
           1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 
           2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.          
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції,  за результатами проведення огляду кабельної лінії зв`язку на ділянці Кам`яна Яруга-Шевченкове встановити наявність кабелю та точних координат його місця знаходження, відповідність заявленому класу ДСТУ 3211:2009/ГОСТ 1639:2019 - Мідь 13-МКТСБ-4 не вдалося за можливе, оскільки матеріали справи не містять, а скаржником не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих в розумінні ст.ст.  73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказів підтвердження наявності під землею брухту кабельно-провідникової продукції. 
          Відповідно до ч. 1  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
          Відповідно до ч. 1-3  ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
          Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у     постановах КГС ВС від 19.09.2019 року у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18).
           17.10.2019 року набув чинності      Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до  Господарського процесуального кодексу України  змінено назву      ст. 79 Господарського процесуального кодексу України   з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж     протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019  року у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 року у справі № 917/2101/17).           
          Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 18.03.2020 року у справі  № 129/1033/13-ц.
          Разом із цим, твердження скаржника,  що позивач за первісним позовом мав можливість визначення фактичної наявності кабелю за допомогою численних методів та приладів для визначення та технічного стану  кабелю, траса проходження якого знаходиться під землею не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.   
          Водночас, колегія суддів приймає до уваги твердження позивача за первісним позовом, що скаржником не підтверджена наявність у останнього  приладів для встановлення наявності кабелю. 
          При цьому, твердження скаржника, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не враховано, що  в наслідок відмови покупця від підписання акту огляду (або ж підписання його з зауваженнями)  продавець був позбавлений можливості передати товар та надати покупцю необхідні пояснення, документи, вчинити певні дії  на підтвердження факту наявності товару, або ж застосувати передбачений п. 2.9 договору механізм повернення попередньої оплати не спростовує висновки суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні. 
          Відповідно до  ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
          З огляду на викладене та враховуючи, що відповідач не виконав належним чином обов`язку з передачі товару за договором, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо задоволення позовних вимог в частині повернення позивачу сплаченої суми попередньої оплати у сумі 712151,76 грн.
          Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
          Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
          Ураховуючи, що внаслідок не підтвердження наявності у відповідача товару, що підлягав передачі за договором, що значним чином позбавило позивача на отримання того, на що останній розраховував при укладенні договору, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для розірвання договору.
          Згідно ч.  2 ст. 693 Цивільного кодекву України на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до ст. 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов`язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.
          Стаття 625 розміщена у розділі І "Загальні положення про зобов`язання" книги п`ятої Цивільного кодексу України та визначає загальні правила відповідальності за порушення грошового зобов`язання. Приписи розділу І книги п`ятої Цивільного кодексу України поширюють свою дію на всі види грошових зобов`язань, у тому числі як на договірні зобов`язання (підрозділ 1 розділу III книги п`ятої ЦК України), так і на недоговірні зобов`язання (підрозділ 2 розділу III книги п`ятої цього Кодексу).
          Разом з цим у ст. 625 Цивільного кодексу України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов`язань.
          Не є таким винятком із загального правила випадок, коли покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати на підставі ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України.
          З огляду на таку юридичну природу правовідносин сторін як грошових зобов`язань на них поширюється дія положень ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України.
          Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 року у справі № 918/631/19.
          При цьому, колегія суддів твердження скаржника на відсутність підстав для повернення покупцю сплаченої суми попередньої оплати виключає можливість застосування відносно продавця відповідальності за прострочення виконання обов`язку повернення коштів у вигляді трьох процентів річних не приймає, як безпідставне.  
          Колегія суддів перевіривши розрахунок 3 % річних позивача погоджується з висновком суду першої інстанції щодо його часткового задоволення (з урахуванням п. 2.9 договору) у сумі 1167,46 грн.
          Щодо вимог зустрічного позову про зобов`язання прийняти товар за договором купівлі-продажу № 63F200-2083, колегія суддів відзначає наступне.
          Відповідно до ч. 1 ст. 689 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
          Як було встановлено вище, при проведенні огляду наявності та відповідності товару умов договору зі специфікацією сторонами не досягнуто згоди щодо відповідності такого товару умовам договору, оскільки позивачем не було доведено наявності під землею брухту кабельно-провідникової продукції на всій лінії зв`язку 70600м. 
          Так,  не підтвердження в даному випадку дійсної наявності товару в позивача в місці його передачі відповідачу, як покупцю, свідчить про відсутність правових підстав для застосування ч. 1 ст. 689 Цивільного кодексу України щодо зобов`язання покупця такий товар прийняти.
          З огляду на наведене, ураховуючи наявність правових підстав для повернення позивачу сплаченої суми попередньої оплати та розірвання договору купівлі-продажу, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні зустрічного позову.
          Разом з цим, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що на даний час договір не виконаний, не розірваний та не змінений, а отже підлягає виконанню обома сторонами, зокрема в частині обов`язку покупця прийняти товар, як безпідставне та таке, що не спростовує висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.
          Щодо покладення на відповідача за первісним позовом витрат за первісним позовом на професійну правничу допомогу адвоката в суді першої інстанції, колегія суддів відзначає наступне. 
          Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України  визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
          Відповідно до положень ч. 1  ст. 126 Господарського процесуального кодексу України  витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
          За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2  ст.126 Господарського процесуального кодексу України).
          Відповідно до ч. 3  ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
          Частиною 8  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
          Відповідно до ч.1  ст. 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність"  адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
          Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п.4 ч.1  ст.1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність").
          Відповідно до  ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність"  гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
          Згідно ч. 1  ст. 124 Господарського процесуального кодексу України  разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.
          Колегія суддів зазначає, що у позовній заяві  позивач  зробив заяву  про те, що попередній  (орієнтовний)  розрахунок суми витрат на професійну  правничу допомогу, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи в суді першої  інстанції, становить 15000,00 грн. 
          Так, Публічним  акціонерним товариством "Укртелеком"  на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу було надано копію договору про надання правової допомоги від 09.09.2020 року із додатковою угодою від 10.09.2020 року № 1, рахунок-фактуру від 16.09.2020 року, акт приймання-передачі виконаних послуг від 09.12.2020 року,  детальний опис наданих послуг по справі, звіт про виконану роботу, платіжне  дорученням від 18.09.2020 року № 71 на суму 15000 грн.
          Як вбачається з матеріалів справи, на виконання  додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги від 10.09.2020 року адвокат надав, а позивач за первісним  позовом прийняв правову допомогу, що в тому числі включала:
-          аналіз поданих клієнтом документів, необхідних  1 година        1000,00 грн;
     для надання  правничої допомоги та надання 
                      попередньої правової консультації  для підготовки позову
-          підготовка позовної заяви                                          4 години        4000,00 грн;
          -          аналіз судової практики, надання юридичних консультацій
     для створення правової позиції по даній справі      1 година        1000,00 грн;
-          підготовка відповіді на відзив, відзиву на зустрічний
     позов, пояснень по справі №910/14626/20                6 годин          6000,00 грн;
-          участь в 3 судових засіданнях                                    3 години        3000,00 грн.
          Отже, колегія суддів зазначає, що витрати позивача на професійну правничу допомогу є пов`язаними з розглядом даної справи, їх розмір є обґрунтованим, співмірним із складністю справи, виконаними адвокатом роботами (наданими послугами), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт. Заявлена сума витрат не перевищує попереднього орієнтовного розрахунку витрат наданого суду, що в свою чергу спростовує доводи відповідача про те, що розмір витрат на професійну правничу допомогу є завищеним. витрат із деталізацією виду та обсягу наданих послуг позивачем доведений належними доказами.
          З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обґрунтованість вимог позивача (з урахуванням часткового задоволення первісного позову) про покладення на відповідача за первісним позовом  пропорційно розміру задоволених вимог 14974,27 грн витрат на правову допомогу адвоката.
          Колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що копія заяви про усунення недоліків позовної заяви з доданими документами не була надіслана на адресу ПАТ «Укртелеком», оскільки норми Господарського процесуального кодексу України не містять обов`язку для позивача направляти заяву про усунення недоліків позовної заяви учасникам справи та не є в розумінні ст. 277 Господарського процесуального кодексу України  обов`язковою умовою скасування оскаржуваного рішення.
          Водночас, колегія суддів відзначає, що відповідач за первісним позовом не був позбавлений права ознайомитися з матеріалами справи. 
          При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що  Аветісян А.М. (представник Товариства з обмеженою відповідальністю  "Цветметсплав" для здійснення огляду кабельної лінії зв`язку) не був викликаний до суду для допиту, не зважаючи на те, що  його показання суперечили не тільки наданим ПАТ «Укртелеком»  доказам та поясненням, але й змісту позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Цветметсплав»,   оскільки скаржник в апеляційній скарзі сам зазначає, що останньому  до теперішнього часу не відомий остаточний зміст позовної заяви та доданих до неї документів.  
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення первісних позовних вимог та відмову в зустрічному позові.
          Так, скаржник не надав суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному  рішенні.  
          Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги, що  мотиви апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"  фактично зводяться до мотивів викладених у відзиві на позовну заяву, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.  
          Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
          Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). 
          Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 269 господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.   
          Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                                                ПОСТАНОВИВ:          
          
           1. Апеляційну скаргу   Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"  на рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року у справі №910/14626/20 залишити без задоволення.          
           2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 року у справі №910/14626/20  залишити без змін.          
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.          
           4.   Матеріали справи №910/14626/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
          
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                О.М. Гаврилюк

       Дата складення повного тексту 30.04.2021 року у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному.