П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/13593/20	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі   представника позивача Товтина В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну  скаргу Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до  Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), 3-тя особа ПАТ "Райфайзен банк Аваль" про визнання протиправною та скасування постанови  та зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року позивач  звернувся до суду з  позовом до відповідача та просив  визнати протиправною та скасувати постанову ВП №63663474 від 18.11.2020 року та зобов`язати Другий Суворовський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса)  підготувати та направити подання Дердавній казначейській службі України щодо повернення з Державного бюджету України на користь фізичної особи ОСОБА_1  27058,89 грн. надмірно зарахованих коштів в рамках викоавго провадження №49636782.
В обґрунтування позову зазначалось, що постановою №49636782 від                  13.11.2020 року про повернення виконавчого листа № 2-2691/10 від 15.06.2010 року, виданого 24.12.2010 року, повернуто стягувачу без виконання, та на підставі  ч. 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» у редакції, яка була чинна до             28.08.2018 року  відсутні підстави для зарахування коштів стягнутих з ОСОБА_1 в сумі 27058,89 грн., як виконавчого збору по ВП № 49636782. Позивач вважає, що відповідні кошти підлягають поверненню, тому  вважає  постанову ВП № 63663474 від 18.11.2020 року про стягнення виконавчого збору протиправною.
Рішенням  Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, ухваленого в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Одесі  позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження №63663474 від 18.11.2020 року, якою зобов`язано стягнути виконавчий збір з ОСОБА_1 в розмірі 9459,46 грн. на користь Другого Суворовського ВДВС у місті Одесі. Стягнуто з Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) (код ЄДРПОУ 41405348)  на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 )  витрат на правничу допомогу у розмірі  3000,00 грн. (три тисячі грн. 00 копійок). В решті позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, Другий Суворовський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса)  подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову  відмовити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що  постанова про стягнення виконавчого збору  винесена державним виконавцем у межах наданих йому повноважень, відповідно до Закону, та у спосіб і в порядку визначеному ним.  Апелянт звертає увагу, що суд   не врахував, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору ВП №49636782 на загальну суму в розмірі 36 518,35 грн. винесена державним виконавцем 23.12.2019 року в рамках                            ВП №49636782 та позивачем не оскаржена. Також, апелянт не погоджується з позицією суду щодо задоволення позову, оскільки  виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.  Апелянт зазначає, що у виконавчому провадженні №49636782 державним виконавцем було вжито ряд заходів спрямованих на примусове виконання: накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника, вжито інших заходів щодо розшуку майна боржника, що підтверджується матеріалами справи.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що рішення суду є законним тому не підлягає скасуванню. Просит у задоволенні апеляційної скарги відмовити. Крім того, ОСОБА_1 до відзиву на апеляційну скаргу  надає документи які підтверджують витрати на професійну допомогу, та просить у разі залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін або часткового задоволення апеляційної скарги  відшкодувати судові витрати.  
07.04.2021 р. до суду від Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, враховуючи скорочені строки рогляду справи встановлені ст.. 287 КАС України, колегія суддів вважає, що клопотання апелянта про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що на  підставі судового рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 15.06.2010 року № 2-2691/10 був виданий 24.12.2010 року виконавчий лист № 2-2691/10 про солідарне стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором на загальну суму 363363,48 грн. та в рівних частинах судовий збір в розмірі 1700,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення в розмірі 120,00 грн. (а.с. 44-45). 
На підставі Виконавчого листа № 2-2691/10 виданого 24.12.2010 року постановою про відкриття виконавчого провадження № 49636782 від 15.12.2015 року головного державного виконавця Ахремова Т.Ю. Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області відкрито виконавче провадження № 49636782 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» грошової суми у розмірі 365183,48 грн. (а.с. 11).
Постановою про заміну сторони виконавчого провадження № 49636782 від                     13.11.2020 року державного виконавця Боржемського С.І. Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) замінено сторону стягувача з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на ОСОБА_3 (а.с. 30-31).
Постановою про повернення виконавчого документа стягувачу № 49636782 від 13.11.2020 року державного виконавця Боржемського С.І. Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Виконавчий лист № 2-2691/10 виданий 24.12.2010 року повернуто стягувачу без виконання та припинено чинність арешту майна боржника від 15.12.2015 року ВП №49636782 та скасовано інші заходи примусового виконання рішення (а.с. 32-33).
Постановою про відкриття виконавчого провадження № 63663474 від 18.11.2020 року державного виконавця Боржемського С.І . Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на підставі Постанови про стягнення виконавчого збору №49636782 від 23.12.2019 року зобов`язано стягнути виконавчий збір з ОСОБА_1 в розмірі               9459,46 грн. на користь Другого Суворовського ВДВС у місті Одесі (а.с. 36-37).
Позивач, вважаючи постанову про стягнення виконавчого збору протиправною, звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору, який визначений у спірній постанові, а отже, така постанова не відповідає вимогам  статті 27 Закону №1404-VIII.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
За приписами частини п`ятої статті 26 Закон України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VIІІ (далі - Закон №1404-VIІІ  у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати   декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому   статтею 27 цього Закону.
Приписами статей  40,  42 Закону № 1404-VІІІ  передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору, зокрема частиною третьою  статті 40 Закону №1404-VІІІ  унормовано, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1 - 4, 6, 7 і 9 частини першої   статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої   статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частиною четвертою статті 42 Закону № 1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
За приписами пунктів 1-6 частини п`ятої статті 27 Закону № 1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому   Законом України   «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
Також, частиною дев`ятою статті 27 Закону № 1404-VIII  передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої  статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 39 Закону №1404-VІІІ виконавче провадження підлягає закінченню у разі затвердження судом мирової угоди, укладеної сторонами у процесі виконання рішення.
Приписами пункту 1 частини першої статті 37 Закону № 1404-VІІІ зазначено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
Відповідно до частини другої статті 74 Закону № 1404-VІІІ   рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.
Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів доходить до висновку, що умовою для стягнення виконавчого збору (за виключенням визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) є початок примусового виконання, відкриття якого здійснюється з огляду на відповідний виконавчий документ. При цьому виконавець одночасно із відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору.  
Стягнення з боржника виконавчого збору є обов`язком виконавця, спрямованим на перерахування цих коштів до Державного бюджету України.
Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що положення статті 27 Закону № 1404-УІІІ в редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, зменшували відповідальність позивача, як боржника, у порівнянні з нормами статті 27 Закону                          № 1404-УІІІ в редакції. яка була чинна після 28 серпня 2018 року, оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до статті 129-1 Конституції України, судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
Наслідком невиконання судового рішення є державний примус до його            виконання. При цьому цілком природно, що боржник має нести відповідальність за невиконання судового рішення у добровільному порядку - в період від набрання рішенням чинності і до початку його примусового виконання. У Законі України «Про виконавче провадження» така відповідальність передбачена у вигляді сплати виконавчого збору.
Відповідно до статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Дійсно, в чинній  редакції  ч.2 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів, а попередня редакція передбачала що виконавчий збір  стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнутий, повернутий, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Однак, на думку судової колегії з огляду на обставини конкретно цієї справи ці зміни законодавства  не змінили суті та правової природи виконавчого збору,  який фактично є санкцією, що застосовується до боржника за невиконання судового рішення до відкриття виконавчого провадження та початку його примусового виконання, та не  є «винагородою державному виконавцю, за вчинення заходів примусового виконання рішення»,  як зазначено у рішенні суду першої інстанції. 
Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що  державним виконавцем  починаючи з 2015 року  було  здійснено певні   дії  з фактичного виконання  рішення органами виконавчої служби.
Так,  державним виконавцем було вжиті дії, спрямовані на спонукання боржника до примусового виконання рішення суду, а саме:  15.12.2015 за вих. № 1007,1008 направлено запити державного виконавця до РСЦ МВС України в Одеській області, Державної інспекції з безпеки на морському та річковому транспорті, Національній комісії з цінних паперів та фондовому ринку України, відділу АДР ТУ ДМС України в Одеській області, з метою виявлення будь-якого майна, що перебуває за боржником та перебування її на обліку та отримання доходу.
29.06.2016р. вих.№28406 від 30.06.2016 винесена постанова про звернення стягнення на доходи, а саме на пенсію боржника,  яка направлена на виконання до Головного УПФУ Одеської області.
15.12.2015р. винесена постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, копії якої направлено сторонам та до Регіонального сервісного центру МВСУ, внесені відповідні обтяження до електронних реєстрів.
Також, судом встановлено що під час виконавчого провадження державним виконавцем  сформовано Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження, сформовано запити та отримано відповіді з Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України;  отримано відповідь з Національній комісії з цінних паперів та фондовому ринку України щодо відсутності відомостей щодо наявності цінних паперів у боржника;  отримано довідку з Регіонального сервісного центру МВС України щодо відсутності за боржником зареєстрованих транспортних засобів;  направлено доручення до Балтського районного ВДВС ГТУЮ в Одеській області щодо здійснення виходу державного виконавця з метою опису домоволодіння, що належить боржнику;  направлений виклик боржнику на прийом до державного  виконавця; 27.02.2018р. вих.№6866, №6865 направлені запити до Державної прикордонної служби України та до державної міграційної служби України; 04.09.2018р. отримано акт складений державним виконавцем Балтського районного ВДВС ГТУЮ в Одеській області та відповідні документи які свідчать про відчуження домоволодіння, що належало боржнику іншому власнику згідно рішення суду.
Таким чином, вбачається, що державним виконавцем вчинено дії, які спрямовані на виявлення об`єктів рухомого чи нерухомого майна, а також інших доходів боржника на яке б можливо було звернути стягнення в рахунок погашення заборгованості.
В  матеріалах виконавчого провадження № 49636782 наявна заява представника стягувана - АТ «Райффайзен Банк Аваль» про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон-фізичної особи,  а саме боржника, яка датована 05.02.2018р., що підтверджує   факт, що станом на 05.02.2018 р. рішення суду виконано не було та те, що боржник ухиляється від виконання, не звертаючи на те  що виконавче провадження відкрито 15.12.2015р.
В подальшому державним виконавцем декілька разів було сформовано витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, датовані 15.12.2015р., 08.06.2016р., 06.12.2016р., 17.07.2018р., 21.11.2019р.
Постанова про стягнення з боржника виконавчого збору ВП №49636782 на загальну суму в розмірі 36 518,35 грн. винесена державним виконавцем 23.12.2019 року в рамках ВП№ 49636782, тобто під час дії нової редакції Закону.
Таким чином, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції в частні висновків про те, що державним виконавцем не вчинялись дії  спрямовані  на примусове виконання рішення суду, оскільки державним виконавцем вчинено вичерпні заходи спрямовані на спонукання боржника до виконання рішення суду.
Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що висновки суду першої інстанції про те , що «при стягненні виконавчого збору, відповідно до частини 3 статті 40 Закону №1404-VIII, без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду» не обґрунтованими  з огляду на наступне.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції питання, чи передувало заяві про повернення виконавчого документа стягувачу виконання рішення боржником, судами не досліджувалось взагалі.
Судом першої інстанції матеріали виконавчого провадження № 49636782 не досліджувались та не були  взяті  до уваги   при винесені рішення.
Також, слід зазначити про те, що постановою про відкриття виконавчого провадження від 18.11.2020 р. ВП №63663474  постановлено стягнути виконавчий збір з ОСОБА_1 у розмірі 9459,46 грн. на підставі постанови №49636782 від23.12.2019 р., згідно якої присуджено до стягнення виконавчий збір у розмірі 36518,35 грн., зазначена постанова позивачем в судовому порядку оскаржена не була.  При цьому, судом встановлено що позивачем на вконання вказаної постанови сплачено виконавчий збір, що підтверджується квитанціями №0.0.1727447085.1, №0.0.1727453263.1, №0.0.1727459231.1, №0.0.1727462999.1, №0.0.1727466369.1 від 05.06.2020 р., що свідчить про те, що позивач був обізнаний про необхідність сплати виконачого збору та  сплатив його у відповідній сумі, постанову №49636782 від              23.12.2019 р.  позивачем оскаржено не було  і вона на момент розгляду справи в суді є  чинною.
Таким чином,   позивач  сплатив  частину виконавчого збору та  витрати на проведення  виконавчих дій,  погоджувався  та був обізнаний з винесеними в рамках виконавчого провадження  постановами державного виконавця, і лише після того, як  13.11.2020 р.   була винесена постанова ВП №49636782 про повернення  виконавчого документу  стягувачу з одночасним  припиненням чинності арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення суду, ОСОБА_1 не погодився з  постановою про стягнення залишку суми виконавчого збору  та оскаржив її до суду.
З огляду на викладені обставини у цій справі, колегія суддів приходить до висновку, що у державного виконавця  були  наявні  повноваження для винесення  постанова про стягнення виконавчого збору після завершення виконавчого провадження на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону, оскільки  відповідачем на протязі 5 років  вчинялись всі передбачені  Законом заходи щодо примусового виконання рішення суду та в даному випадку виконання судового рішення відбулось саме в примусовому порядку, не зважаючи на  повернення виконавчого документу стягувачу.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином,   враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та надані докази, відзив позивача на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не правильно застосовані норми матеріального права, тому  рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись  ст. ст. 287,  308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) - задовольнити.
Рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1  відмовити.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                 Л.Є. Зуєва
 
Суддя:                                                                                                    М.П. Коваль  

Суддя:                                                                                                    О.О. Кравець