ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9810/20	
                                                                                Суддя І інстанції – Конєва С.О.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Сафронової С.В.,     
за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 17 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом  до суду в якому  просив  визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001219-с.
В обґрунтування позову посилається на недотримання відповідачем законодавчо встановленого порядку проведення моніторингу закупівлі та  відсутності з боку позивача порушень  законодавства у сфері публічних закупівель  зазначених в оскарженому висновку. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 17 грудня 2020 року позовні вимоги було задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав  апеляційну скаргу, в якій  посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив  скасувати рішення  суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні  позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що суд не надав належної оцінки  доказам наданими відповідачем, що унеможливлює встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи .
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Департамент  з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Східного  офісу Держаудитслужби підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник  Департаменту  з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради просив відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
          Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення  суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 08.05.2020р. Департаментом з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2020-05-08-001219-с, про проведення закупівлі послуги ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – на регіональних телеканалах) очікуваною вартістю 4    500    000 грн. та  відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується  наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с.23, 33-72). 
За наслідками проведення вищенаведених закупівель 15.06.2020р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2020-05-08-001219-с ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – на регіональних телеканалах) – ФОП ОСОБА_1 вартістю послуг – 4    400 000 грн. на підставі якого 03.07.2020р.  між  позивачем та  ФОП ОСОБА_1 був укладений договір №40 про закупівлю послуг, який було розміщено на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz   того ж дня згідно інформації, перевіреної на відповідному  веб-порталі та підтверджується наданими копіями  вищенаведених документів (а.с.15-22,33-72).
16.07.2020р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні торги», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р.  №23 зі змінами, на підставі звернення  Громадської організації «Комітет по боротьбі з корупцією і порушенням прав громадян» №1/61 від 17.06.2020р.  відповідачем було прийнято наказ №138 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2020-05-08-001219-с, що підтверджується копіями наведених документів (а.с.108-116).
03.08.2020р. за результатами проведеного моніторингу  відповідачем було складено та підписано висновок за №416, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 04.08.2020р. з інформацією про те, що, а саме: 1) за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону; 2) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 ч.2 статті 22, абзаців 2-4, 6-8 пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону, абзаців 4-5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону; 3) за результатами аналізу  питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону; 4) за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Окрім того, зобов`язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (а.с.117-121).
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з непідтвердження виявлених під час здійснення моніторингу висновків щодо допущених позивачем порушень в сфері державних закупівель.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи  з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»  № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Спростовуючи доводи контролюючого органу, що викладені в оскарженому висновку щодо   порушення позивачем  пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не відображення у Річному плані закупівель інформації щодо місцезнаходження Замовника та його категорії; порушення позивачем  п.8 ч.2 ст.21 наведеного Закону, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції,  суд першої інстанції вірно виходив з наступного. 
За  змістом статті 4 Закону №922 встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.
За змістом пункту 8 ч.2 ст.21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Так, наказом Міністерства  економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016р. (чинного на момент виникнення спірних правовідносин – 08.05.2020р. та який діяв до 17.07.2020р.) – (далі – Наказ №490) було затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і Форма річного плану закупівель та форма Оголошення про проведення відкритих торгів за умовами  якого було встановлено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
В той же час суд першої інстанції вірно звернув вагу на той факт, що з  форми Річного плану закупівель та форми Оголошення про проведення відкритих торгів, які були затверджені вищенаведеним Наказом №490 (чинного на момент виникнення спірних  правовідносин) зі змісту яких вбачається  обов`язковість заповнення у Річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як  «місцезнаходження Замовника та його категорія»; зі змісту форми Оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов`язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції». 
Крім того, кожна із затверджених  наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.
Таким чином за відсутності, як обов`язкових для заповнення, таких полів у Річному плані закупівель як «місцезнаходження Замовника та його категорія»; у Оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції», позивач як Замовник закупівель  позбавлений був можливості їх заповнити, оскільки Замовнику не надано права змінювати такі електронні поля, а зі змісту роздрукованих копій та аналізу вказаних форм заповнених позивачем на авторизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz за посиланням:https:prozoro.gov.ua/plan/UA-P-2020-05-08-006124-b  видно, що наведені форми  Річного плану закупівель та Оголошення про проведення відкритих торгів  були заповнені позивачем (Замовником) в автоматичному порядку та відповідають формам, затвердженим Наказом №490 (чинного станом на 08.05.2020р.), а, відповідно, відсутність таких  полів  як обов`язкових для заповнення у формах, затверджених державних органом (Міністерством економічного розвитку і торгівлі України) не може вважатися  порушенням саме позивачем вимог  вищенаведених норм Закону №922, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Крім того відповідно до вимог ч.9 ст.12 Закону №922 під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Згідно до вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.
Крім того у п.7 розділу І Тендерної документації позивача зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме: «під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником мають відношення до процедури закупівлі, викладаються українською мовою. Тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений іншою, ніж передбачено цим пунктом мовою, Учасник надає автентичний переклад цього документа на українську мову» (а.с.35).
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що визначення відповідачем як порушення  позивачем вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону №922 (відсутність  у Оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та  вимогам до форми Оголошення про проведення відкритих торгів, яка була станом на 08.05.2020р. затверджена наказом №490 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, як державним органом, заповнювалася позивачем відповідно до встановлених обов`язкових полів у електронній формі автоматично  та зміни до форми такого Оголошення не вносилися.
З приводу обов`язкового заповнення у Річному платі закупівель  інформації про «місцезнаходження Замовника та його категорії» у примітці після всіх електронних полів річного плану закупівлі, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що такого обов`язку про зазначення вказаної інформації саме у примітці форми ні Закон №922, ні Наказ №490 (чинний на момент виникнення спірних правовідносин) не містять, такі поля у електронній формі взагалі відсутні.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно до вимог  Наказу №490 було передбачено обов`язок позивача заповнити обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.
В той же час, ч.2 наведеного Наказу №490 передбачено право (а не обов`язок) позивача як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, що свідчить про те, що не заповнення замовником закупівлі у примітці додаткової інформації  і не може бути визнано як порушення вимог Закону №922.
Спростовуючи доводи контролюючого  органу про порушення  позивачем вимог  пункту 11 частини 2 ст.22 Закону №922, а саме: у пункті 3 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Також вищезазначену норму (тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дня розкриття тендерної пропозиції) зазначено у пункті 5 додатку 8 «Форма тендерної пропозиції» тендерної документації, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.
Так, у відповідності до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
В той же час, зі змісту пункту 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (а.с.38).
Також і зі змісту пункті 5 додатку 8 «Форма тендерної пропозиції» тендерної документації, вбачається, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції (а.с.64).
Аналізуючи зазначені правові норми суд першої інстанції вірно зазначив, що дійсно зміст пункту 3 розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та зміст пункту 5 додатку 8 «Форма тендерної пропозиції» тендерної документації не відповідає змісту строку дії тендерної пропозиції, встановленої п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.
В той же час у п.1 розділу ІУ «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції – 08.06.2020р. 12-00 год. (а.с.40), що  не суперечить вимогам п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.
Окрім того, відповідно до вимог ст.26 Закону №922 електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу, а також  тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
За таких обставин вірним є висновок суду першої інстанції, що наведені вище порушення було усунуто автоматично  електронною системою  закупівель  при формуванні повідомлення учасникам із зазначенням дати, і часу (у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 08.06.2020р. з урахуванням вимог ст.26 Закону №922, що підтверджується і змістом п.1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с.40), який відповідає вимогам п.11 ч.2 ст.22 Закону №922, а тому наведені неточності  не вплинули на зміст  тендерної пропозиції.
Крім того зазначені вищенаведені неточності не є   підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу норм ст.ст. 17, 31 Закону №922.
Спростовуючи висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог абзаців 2-4,6-8 пункту 1 та пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922, а саме:  пункт 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу 5 тендерної документації не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі з підстав, визначених абзацами 2-4, 6-8 пункту 1 та пункту 2 ч.1 ст.31 Закону, та переможця процедури закупівлі з підстав, визначених абзацами 4-5 пункту 3 ч.1 ст.31 Закону, суд першої інстанції вірно виходив з того, що розділ V тендерної документації складається із  двох пунктів і  не містить пункту 3 взагалі,  а відповідно, і посилання відповідача на порушення вимог Закону №922 саме у пункті 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу 5 тендерної документації  є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності та спростовуються змістом відповідного  розділу V тендерної документації (а.с.41).
При цьому, у розділі V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації міститься пункт 2 «Відхилення тендерної пропозиції» яким передбачено , що тендерна  пропозиція відхиляються замовником у разі, якщо: учасник: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; - наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Проте, зі змісту абзаців 2-4, 6-8 пункту 1, пункту 2 ч.1 статті 31 Закону №922, а також і абзаців 4-5 пункту 3 ч.1 ст.31 Закону №922 (чинного в редакції з 19.04.2020р.) передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
В той же час, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016р. №680  було затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі – відкриті торги  (далі – Примірна тендерна документація) з метою  формування та подання її в електронному вигляді відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», норми якого є чинними  як на момент виникнення спірних правовідносин, так і є чинними на момент розгляду даної справи.
Так, у відповідності до вимог  пункту 3 «Відхилення тендерної пропозиції»  розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Примірної тендерної документації передбачено зазначення таких вимог, а саме: «тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: 
учасник: 
- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; 
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 
переможець: 
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; 
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; 
- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; 
- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; 
інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
Виходячи з аналізу  пункту 2 «Відхилення тендерної пропозиції» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації позивача (а.с.41) у сукупності із вищезазначеними нормами  Примірної тендерної документації, затвердженої  наказом Міністерством економічного розвитку і торгівлі України  №680 суд першої інстанції вірно виходив з того, що вказаний пункт 2 «Відхилення тендерної пропозиції» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації позивача не суперечить наведеній Примірній тендерній документації.
Крім того суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що із набранням чинності з 19.04.2020р. Закону №922 у якому ст.31 Закону №922 викладена у новій редакції, однак, відповідні зміни не були внесені до Примірної тендерної документації саме державним органом – Міністерством економічного розвитку і торгівлі, а тому зазначені  у оспорюваному висновку порушення не можуть бути підставою для  покладення на позивача відповідальності.
Крім того не зазначення у пункті 2 «Відхилення тендерної пропозиції» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації переліку всіх підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у абзацах 2-4, 6-8 пункту 1, пункту 2 ч.1 статті 31 Закону №922,  у абзаців 4-5 пункту 3 ч.1 ст.31 Закону №922 (чинного в редакції з 19.04.2020р.) не є суттєвим порушенням з боку позивача, оскільки  такі вимоги встановлені законом, а відповідно, підлягали безумовному виконанню сторонами про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Доводи апелянта про наявність порушень, виявлених у пункті 2 «Відхилення тендерної пропозиції» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, є безпідставними , оскільки, в оскарженому висновку взагалі не міститься опису порушень саме у наведеному пункті, а наведені порушення у пункті 3 «Відхилення тендерної пропозиції» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, який взагалі відсутній у тендерній документації.
Спростовуючи доводи контролюючого органу з приводу не надання учасником – ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, зокрема, копії трудової книжки, або копії трудового договору, або копії штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатних розпис суб`єкта господарювання - учасника, що є порушенням вимог п.п.2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922 та, не відповідає  умовам тендерної документації  та ч.6 ст.17 Закону, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, тому тендерна пропозиція повинна була бути позивачем відхилена, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.
За приписами ч.11 ст.26 Закону №922 визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
У відповідності до вимог п.1.1, п.2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мінюсту України, Мінсоцзахисту України від 29.07.1993р. № 58 (далі – Інструкція № 58) встановлено, що трудові  книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві,  в установі,  організації (далі - підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи.
Трудові  книжки працівників,  які працюють на умовах трудового договору у фізичних  осіб  -  суб`єктів  підприємницької діяльності  без  створення  юридичної  особи  з  правом найму,  та фізичних осіб,  які  використовують  найману  працю,  пов`язану  з наданням   послуг   (кухарі,  няньки,  водії  тощо),  зберігаються безпосередньо у працівників.
Аналіз вказаних вище норм свідчить про те, що  ведення трудових книжок фізичними особами-підприємцями на самих себе не передбачено законодавством, за таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що документи, які не передбачені законодавством  для учасників відкритих торгів не подаються ними у складі тендерної пропозиції, не можуть вимагатися замовником закупівель, а також і зазначені обставини не можуть бути підставами для відхилення тендерної пропозиції замовником виходячи з вимог ч.11 ст.26 Закону №922.
Таким чином вимоги відповідача про необхідність надання учасником відкритих торгів копії трудової книжки або копії трудового договору, або копії штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатних розпис суб`єкта господарювання – учасника закупівлі, ведення яких фізичною особою-підприємцем не передбачено законодавством,   суперечать вимогам ч.11 ст.26 Закону №922 про що вірно заначено судом першої інстанції.
Спростовуючи доводи контролюючого органу викладених в оскарженому  висновку з приводу не надання переможцем процедури закупівлі – ФОП ОСОБА_1 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель зокрема, оригіналу або завіреної належним чином копії довідки або довідки в електронному вигляді (з накладенням ЕЦП/КЕП посадових осіб органу, що її видав), виданої в установленому законодавством порядку, що учасник процедури закупівлі не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) дійсну на дату подання, що не відповідає  вимогам   пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, пункту 5 розділу ІІІ до тендерної документації та, на думку відповідача, є підставою для  відхилення  тендерної пропозиції згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям), суд першої інстанції вірно виходив з наступного.
У відповідності до вимог п.13 ч.1 ст.17 Закону №922 (у редакції, чинній з 19.04.2020р.)  передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі  та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
В той же час, відповідно до ч.4  ст.22 Закону №922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації тендерної документації, якщо така  інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №835 «Про затвердження  Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на офіційному веб-порталі ДФС України sfs.gov.ua та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних data.gov.ua щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг.
17.01.2018р. Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Міністерством фінансів України наказом №37/11, з метою спрощення доступу бізнесу до торгів шляхом проведення автоматичної перевірки відсутності  підстав для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі, було затверджено «Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі» п.3, п.4, п.5 п.8  якого встановлено, що суб`єктами інформаційних відносин відповідно до цього Порядку є Мінекономрозвитку та ДФС; інформаційну взаємодію забезпечують інформаційно-телекомунікаційні системи ДФС (далі – ІТС ДФС) та електронна система закупівель; електронна система закупівель автоматично формує та передає до ІТС ДФС запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС (далі – відсутність/наявність заборгованості), в учасника закупівлі (далі – запит) із зазначенням ідентифікатора закупівлі, коду згідно з ЄДРПОУ або реєстраційного номера облікової картки платника чи серії (за наявності) та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвища, імені, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі; відповідь на запит формується ДФС автоматично програмними засобами та передається до електронної системи закупівель не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів).
Також  в електронній системі закупівель на  авторизованому майданчику ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » smarttender.biz доступна публічна інформація YouControl, де знаходяться відкриті дані на кожного учасника.
Частиною 5 статті 17 Закону №922  передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній  системі закупівель.
Аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що  Замовнику закупівель заборонено вимагати від учасника закупівлі (переможця закупівлі) документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у формах відкритих даних або яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронних системах закупівель, а, відповідно, не надання таких документів учасником (переможцем) закупівлі і не може бути підставою для відмови в участі  процедури закупівлі чи відхилення тендерної пропозиції, оскільки  така інформація про суб`єкта господарювання, який має податковий борг є публічною, доступною та знаходиться у вільному доступі, у тому числі і в електронній системі закупівель та підлягає перевірці замовником у вищенаведених електронній системі закупівель, Офіційному веб-порталі ДФС України та вищенаведених інформаційних ресурсах.
З матеріалів справим вбачається, що переможець закупівлі – ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції завантажив у файлі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лист без дати та без номера про не надання інформації про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) у зв`язку із тим, що відповідно до п.5 статті 17 Закону №922 така інформація є публічною та доступною в електронній системі закупівель YouControl (а.с.39-50).
Замовником (позивачем) закупівлі у відповідності до вимог вищенаведених постанови Кабінету Міністрів України №835, наказу №37/11 та з урахуванням приписів ч.5 ст.17, ч.4 ст.22 Закону №922, з метою перевірки наведеної публічної інформації у відкритих джерелах, зокрема, у електронній системі закупівель на авторизованому майданчику ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » smarttender.biz була доступна публічна інформація YouControl на кожного учасника закупівель, де було зазначено, що станом на 24.06.2020р. ФОП ОСОБА_1 не мав заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також уповноваженою особою позивача відповідна інформація була підтверджена і  даними, які містяться на Офіційному веб-порталі ДФС України – sfs.gov.ua.
Зміст п.1 ч.1 ст.31,  ч.2 ст.16, ч.1 ст.17 Закону №922 чітко не визначають та не відносять до відповідності/невідповідності кваліфікаційним критеріям не надання учасником та переможцем процедури закупівлі таких документів , а саме: копії трудового книжки ФОП на самого себе, копії трудового договору, копії штатного розпису чи довідки ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і  зборів (обов`язкових платежів) з урахуванням виключень, встановлених ч.5 ст.17 Закону №922 щодо інформації, яка є публічною, відкритою та вільною у доступі, зокрема й у системі публічних закупівель, за таких обставин суд першої інстанції дійшов вірно висновку, що вищенаведені порушення,  не є підставами для відхилення тендерної пропозиції, виходячи з того, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним  критеріям згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Судом першої інстанції вірно враховано, що вищенаведені норми законодавства у сфері публічних закупівель зокрема, норми п.13 ч.1 ст.17 Закону №922 (вимога про надання  довідки ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів), ч.6 ст.17 Закону №922 (заборона вимагати замовником закупівлі документи, ведення яких не передбачено законодавством), п.11 ст.26 Закону №922 (документи, ведення яких не передбачено законодавством не подаються та не можуть бути підставами для відхилення тендерної пропозиції), ч.5 ст.17 Закону №922 (заборона вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у відкритих джерелах, у даному випадку, вимога надати Довідку ДФС) не відповідають критеріям якості закону, його чіткості та передбачуваності, а, відповідно, підлягають застосуванню його норми, які є найбільш сприятливими для суб`єкта господарювання – учасників та переможців процедури закупівлі згідно до вимог ч.4 ст.22 Закону №922, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, уже в наведеному вище рішенні у справі «Рисовський проти України», а також і у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року (заява 21722), і у  рішенні у справі «Корецький та інші проти України» від 03.04.2008р., які є джерелами права в Україні згідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», у яких наголошується на тому, що закон має бути сформульовано з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.
Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку,  що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 17 грудня 2020 року -  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі. 
В повному обсязі постанова складена 27 травня 2021 року.

   
Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова