ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/16803/19 

Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду: Бенедисюка    І.М., (головуючий), Булгакової    І.В., Колос    І.Б., Львова Б.Ю., Малашенкової    Т.М., Селіваненка В.П., 
у письмовому провадженні без виклику сторін
розглянув матеріали касаційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Массмарт"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020
за позовом громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав"
до товариства з обмеженою відповідальністю "Массмарт"
про стягнення 187   785,00    грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог

1.1.          Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" (далі - Спілка, позивач) звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Массмарт" (далі - ТОВ "Массмарт", відповідач) про стягнення 187   785,00 грн паушальної суми.

1.2.          Позовні вимоги мотивовано тим, що 30.08.2019 та 14.10.2019 представником Спілки Савченком О.Г. здійснено фіксації використання об`єктів суміжних прав у магазині  " Біле сухе " ( місто Київ, вул. Ентузіастів, 7 ), у зв`язку з чим складено акти №31/08/19 БС та №14/10/19 БС, якими зафіксовано факти, що свідчать про використання відповідачем в його приміщенні фонограм та зафіксованих у них виконань. Відповідач здійснював свою господарську діяльність без укладання договору про використання об`єктів суміжних прав (саме в сфері публічного виконання), а, отже, без отримання належного дозволу на таке використання і без виплати роялті належному суб`єкту, тобто акредитованій організацій колективного управління (позивачу).

1.3.          У позові Спілка також вказувала на те, що 14.11.2019 на адресу відповідача було надіслано лист №14/11/19/4, в якому останнього поінформовано про дію частини третьої статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (далі - Закон № 2415-VIII) та про те, що легалізацію використання способом публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань можна здійснювати виключно через єдину в Україні акредитовану організацію колективного управління в зазначеній сфері, а саме через Спілку.

1.4.          Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивач вказував, що Спілка є єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління. Внаслідок ухилення відповідача від свого обов`язку укласти з нею договір про використання об`єктів суміжних прав, позивачем недоотримано суму роялті. Саме внаслідок того, що відповідач не слідував приписам закону, Спілка зазнала збитків в розмірі 50-ти мінімальних місячних заробітних плат, що прямо випливає з чинних тарифів Спілки, встановлених у порядку, передбаченому законодавством, та розміщених на офіційному сайті Міністерства економічного розвитку, торгівлі і сільського господарства України [на даний час Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Міністерство)]. Позивач вважає, що паушальна сума, яку відповідач повинен сплатити на його користь, має складати 45 мінімальних місячних заробітних плат.

1.5.          Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з  позовом у даній справі. 

2.          Стислий виклад судових рішень

2.1.          Рішенням господарського суду міста Києва (суддя - Марченко О.В.)                   від 10.08.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2.          Рішення мотивовано тим, що:

-          Спілка як акредитована організація колективного управління має принцип роботи, що передбачений статтею 5 Закону №2415-VIII, - збирання, розподіл та виплата доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб;
-          відповідно до положень статті 12 цього Закону Спілка не має права провадити підприємницьку діяльність і здійснює лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей; звертається до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняє інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких вона діє;
-          право на стягнення збитків належить особі, чиє право порушено, у тому числі особі, яка була позбавлена законної можливості отримати дохід, водночас, дохід від використання об`єктів інтелектуальної власності не є доходом позивача (позивач фактично є збирачем платежів, які належать іншим особам - правовласникам);
-          у даному спорі Спілкою не доведено завдання саме їй збитків неправомірним використанням відповідачем спірних фонограм  та, відповідно, не доведено наявності повного складу цивільного правопорушення, яке підлягає доведенню у спорі про стягнення збитків, а відтак позов задоволенню не підлягає.

2.3.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 (колегія суддів: Поляков Б.М., Доманська М.Л., Сотніков С.В.) рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2020 у справі №910/16803/19 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. Суд  стягнув з відповідача на користь позивача 187 758, 00 грн паушальної суми та судовий збір.

2.4.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що станом на момент виникнення спірних правовідносин, а саме - використання відповідачем спірних фонограм у приміщенні магазину " Біле сухе ", позивач був єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, діяльність якої стосується, зокрема, надання дозволів у сфері публічного виконання фонограм та зафіксованих в них виконань. Отже, використання відповідачем спірних музичних творів у господарській діяльності відбулося без дозволу позивача та укладення з ним договору про використання об`єктів суміжних прав, що суперечить частині третій статті 20 Закону №2415-VIII (обов`язок користувачів до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання).  У зв`язку з цим позивач як єдина в Україні акредитована організація колективного управління у сфері розширеного колективного управління має право звертатися до суду з позовом про стягнення з відповідача коштів за використання в його приміщенні фонограм та зафіксованих у них виконань. За висновком суду апеляційної інстанції, позовні вимоги про стягнення паушальної суми є обґрунтованими та доведеними.

2.5.          Спілкою затверджено Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (далі - Тарифи), які також розміщені на офіційному сайті Міністерства http://me.gov.ua/. Пунктом 3 Тарифів передбачено, що тариф за використання однієї фонограми та/або одного виконання без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) складає 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року, в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання.

2.6.          Водночас відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 №1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (далі - Закон №1774-VІІІ) мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 01.01.2017.

2.7.          Виплата згаданої "винагороди" підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону №1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені винагороди, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Отже, при визначенні розміру відповідної "винагороди" слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1   921,00 грн.

2.8.          Оскільки позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб, колегія суддів зазначила, що стягненню з відповідача підлягає сума, яка рахується за формулою 1 921,00 грн (прожитковий мінімум)*10* кількість фонограм.

2.9.          Водночас сума, яку просить стягнути позивач, - 187   758,00 грн є значно меншою, а зменшення суми є правом позивача та не порушує прав відповідача, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню у визначеному позивачем розмірі.

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1.           21.12.2020 ТОВ "Массмарт", посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 у справі №910/16803/19 та залишити в силі рішення    господарського суду міста Києва від 10.08.2020.

4.          Аргументи учасників справи

4.1.          Аргументи касаційної скарги
4.1.1.          Касаційну скаргу мотивовано її фундаментальністю для формування єдиної правозастосовчої практики щодо: "питання наявності/відсутності у акредитованої організації колективного управління права на звернення до суду від власного імені за захистом прав правовласників без доручень останніх, з метою стягнення збитків", а також тим, що справа становить суспільний інтерес.

4.1.2.          Так, у касаційній скарзі відповідач зазначає, що дана справа має виняткове значення для нього, оскільки значна кількість аналогічних позовів Спілки містить вимоги про стягнення коштів у сумі, що в більшості випадків досягає 22% статутного капіталу відповідачів. В умовах обмежень, пов`язаних з дією карантину, у зв`язку з епідемічною ситуацією на всій території України поширення коронавірусної хвороби (COVID-19) прибутки ТОВ "Массмарт" значно зменшились, а сплата неправомірно нарахованих позивачем коштів значно вплине на матеріальне становище відповідача.

4.1.3.          За твердженням позивача, судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи та невірно застосовано норми матеріального права, зокрема положень Закону №2415-VIII та Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон №3792-XII).

4.2.          Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу  
4.2.1.          Спілка у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. За твердженням позивача, у касаційній скарзі відповідач розглядає окремий випадок - "права будь-якої юридичної особи звернутись до суду на захист власних прав та інтересів" (право гарантоване Конституцією України), водночас стаття 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) ніяким чином не впливає на право особи, визначене частиною другою статті 4 ГПК України (звернутись до суду на захист власних інтересів та/або за захистом власних порушених прав).

4.2.2.          Позивач стверджує, що частиною першою статті 12 Закону № 2415-VIII саме його як організацію колективного управління наділено такими функціями: 1) укладати із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 2) укладати договори про партнерство, договори про представництво прав з іншими організаціями колективного управління; 3) збирати, розподіляти та виплачувати дохід від прав правовласникам; 4) звертатися до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняти інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечувати ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснювати моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 7) здійснювати інші функції, визначені цим Законом та статутом.

4.2.3.          Отже, на думку Спілки, звернення організації колективного управління до суду з позовом від власного імені в будь-якому разі не виходить за межі функцій, визначених у статті 12 Закону №2415-VIII.

4.2.4.           29.03.2021 Спілкою також подано заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, понесених у суді касаційної інстанції.

5.          Касаційне провадження 

5.1.          Ухвалою Верховного Суду від 25.03.2021 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюк І.М. (головуючий), Булгакова І.В., Малашенкова Т.М. справу №910/16803/19 передано на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з підстав необхідності відступлення від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду у справах №904/951/20, №910/18772/19, №910/19036/19. Зокрема, щодо права організації колективного управління на звернення до суду з позовом лише на захист майнових прав власників об`єктів авторського права та (або) суміжних прав та виключно від імені цих правовласників.

5.2.          Колегія суддів Верховного Суду у складі: Бенедисюк І.М. (головуючий), Булгакова І.В., Малашенкова Т.М. передала справу №910/16803/19 на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, оскільки не погоджувалася та хотіла відступити від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладених у вказаних справах, тому що вважає, що "такі постанови  містять висновки щодо неможливості самостійного звернення організацій колективного управління до суду від власного імені за захистом майнових прав правовласників шляхом стягнення збитків".      Водночас, з огляду на фактичний зміст статті 12 Закону №2415-VIII, саме в контексті правового питання ("функції та повноваження організацій колективного управління" та можливості такої організації реалізувати право на судовий захист) передбачене частиною другою статті 4 ГПК України. Ухвалу мотивовано тим, на даний час відсутня правова позиція Верховного Суду щодо такого суттєвого питання, як "функції та повноваження організацій колективного управління" і можливості такої організації реалізувати право на судовий захист саме у разі порушення правовідносин, у яких така організаціє є стороною.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 29.03.2021 колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюка    І.М., (головуючий), Булгакової    І.В., Колос    І.Б., Львова    Б.Ю., Малашенкової    Т.М., Селіваненка    В.П. передано справу № 910/16803/19.

У зв`язку з відпусткою судді Львова    Б.Ю. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 12.04.2021, який наявний в матеріалах справи, та визначено нову колегію суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюка    І.М. (головуючий), Булгакової    І.В., Колос    І.Б., Малашенкової    Т.М., Селіваненка    В.П. у зазначеній справі.

У зв`язку з виходом із відпустки судді Львова  Б.Ю. відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.06.2021, який наявний в матеріалах справи, склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, розгляд касаційної скарги у зазначеній справі здійснюється колегією суддів у складі: Бенедисюка  І.М. (головуючий), Булгакової  І.В., Колос  І.Б., Львова Б.Ю., Малашенкової  Т.М., Селіваненка  В.П.

Розгляд касаційної скарги ТОВ "Массмарт" здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини п`ятої статті 301 ГПК України.

6.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

6.1.          Судами встановлено, що станом на дату звернення з позовом у даній справі Спілка є акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Міністерства від 29.05.2019 № 912), строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019 (відповідно до витягу з реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019).

6.2.          Суди встановили, що уповноваженим представником Спілки -                  Савченком О.Г. здійснено фіксації використання об`єктів суміжних прав у магазині  " Біле сухе ", розташованого за адресою: місто Київ, вул. Ентузіастів, 7 , про що свідчать акти фіксації №31/08/19 БС та №14/10/19 БС. В актах зазначено, що: 30.08.2019 у магазині "Біле сухе" публічно виконувалися фонограми та зафіксовані в них виконання - "Robasebeat "After Day "; "Roben Bucks "Dry Leaveg (Electra Original)", "Bruce Magennis, Simon Figliuzzi "Rendezvous", "Straight from the Soul "Stargazer"; 14.10.2019 в магазині "Біле сухе"  публічно виконувалися фонограми та зафіксовані в них виконання Koolsax "Serenity"  та Oliver Stone "The cloud". Суди встановили, що перебування Савченка О.Г. у вказаному закладі підтверджується фіскальними чеками від 30.08.2019 №0022144 0020601 (13 год. 14 хв.) та від 14.10.2019 №0029951 0028053 (12 год. 26 хв.). Факт публічного виконання фонограм і зафіксованих в них виконань засвідчується також відеозаписами на дисках (з відеокамери "Sony"), якими підтверджено час і місце використання фонограм саме у магазині  "Біле сухе", за допомогою наявних у магазині колонок, розміщених під стелею; якість відеозапису та безперервна зйомка дає підстави виключити можливість монтажу.

6.3.          Суд апеляційної інстанцій встановив, що 21.08.2020 позивачем направлено на адресу відповідача пропозицію врегулювати використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів з акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління. У вказаному листі Спілка повідомила відповідача, що є єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, діяльність якої стосується надання дозволів у сфері публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань, та запропонувала врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань у публічному закладі шляхом отримання дозволу від Спілки, підписавши договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань.

6.4.          Судами також встановлено обставини щодо відсутності в матеріалах справи доказів укладення сторонами відповідного договору.

6.5.          Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі про стягнення 187 785,00 грн паушальної суми.

7.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

7.1.          Касаційний господарський суд переглядає оскаржені судові рішення відповідно до положень статті 300 ГПК України.

7.2.          Предметом судового розгляду у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача паушальної суми у розмірі 187 785,00 грн,  внаслідок використання відповідачем фонограм без укладання договору з позивачем як акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері.  Як свідчить зміст позовної заяви, позивачем такі вимоги заявлено саме внаслідок того, що відповідач не слідував приписам закону, позивачу завдано збитків у розмірі 50-ти мінімальних місячних заробітних плат, що прямо випливає з чинних тарифів Спілки.

7.3.          Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

7.4.          Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

7.5.          Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

7.6.          При цьому захист відновленого, порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

7.7.          Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

7.8.          Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

7.9.          Так, звертаючись до суду з даним позовом, позивач зазначає, що він звертається за захистом саме своїх прав, порушення яких проявляється у використанні відповідачем фонограм без укладання договору з акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері, внаслідок чого Спілкою недоотримано дохід (роялті). Вказані обставини, на думку позивача, є підставою для стягнення паушальної суми (збитків), оскільки в розумінні статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, яку ратифіковано Законом України "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони" від 16.09.214 №1678-VII (далі - Закон №1678-VII), Спілка є потерпілою стороною, а відповідач - порушником.

7.10.           Приймаючи рішення у справі, господарський суд першої інстанції виходив з того, що Спілка як акредитована організація колективного управління є  неприбутковою організацією та звертається до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація. Право на стягнення збитків належить особі, чиє право порушено, у тому числі особі, яка була позбавлена законної можливості отримати дохід. Дохід від використання об`єктів інтелектуальної власності не є доходом позивача, оскільки згідно з положеннями чинного законодавства він є не отримувачем доходів, а фактично він є збирачем платежів, які належать іншим особам, а саме правовласникам. У даному спорі Спілкою не доведено завдання саме їй збитків неправомірним використанням відповідачем спірних фонограм, причинно-наслідкового зв`язку між неправомірним використанням ТОВ "Массмарт" фонограм і збитками Спілки.

7.11.          Водночас, скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що судом першої інстанції невірно застосовані положення статті 1 та частини п`ятої статті 12 Закону № 2415-VIII. Відповідно до положень вказаних статей саме позивач є акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою"  і має право на збір доходу (винагороди) від використання фонограм іншими особами в інтересах їх виконавців та виробників, і, відповідно, має право самостійно звертатись до суду з позовом у даній справі про стягнення паушальної суми.

7.12.          Перевіривши доводи відповідача викладені у касаційні скарзі та висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає таке.

7.13.           Щодо наявності/відсутності у акредитованої організації колективного управління права на звернення до суду від власного імені за захистом прав правовласників без доручень останніх.

7.14.          Так, Верховний Суд звертає увагу на те, що суди розглядають справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ГПК України випадках.

7.15.          Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16.

7.16.          Виходячи із підстав та предмету позову у даній справі, колегія суддів зазначає таке.

7.17.          Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються положеннями Закону                       №3792-XII.

7.18.          Статтею 1 вказаного Закону № 3792-XII визначено такі поняття: 
- виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;
- організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - це організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

7.19.          У пункті "б" статті 35 Закону №3792-XII визначено, що об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є фонограми, відеограми.

7.20.          Відповідно до  пунктів "а" і "б" частини першої статті 36 Закону № 3792-XII суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

7.21.          Частиною першою статті 37 Закону № 3792-XII передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

7.22.          Відповідно до пункту "а" частини першої статті 40 Закону № 3792-XII до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.

7.23.          Згідно з пунктами "а" - "в" частини першої статті 42 Закону № 3792-XII допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: 1) відтворення зазначених об`єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; 2) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; 3) за суб`єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників.

7.24.          Одночасно правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні визначені Законом №2415-VIII.

7.25.          У статті 1 Закону №2415-VIII міститься визначення таких понять як "колективне управління", "обов`язкове колективне управління",  "розширене колективне управління".

7.26.          Так, за змістом статті 1 Закону №2415-VIII - колективне управління  це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом. Обов`язкове колективне управління це - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах. Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

7.27.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2415-VIII організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.

7.28.          У той же час згідно з положеннями частини другої статті 5 Закону №2415-VIII принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами.

7.29.          Також за змістом частин п`ятої, шостої і сьомої  статті 5 Закону №2415-VIII правовласники, у тому числі ті, які уклали договір про управління майновими правами на колективній основі з організацією колективного управління, мають право на свій розсуд надавати дозвіл на некомерційне використання належних їм об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Правовласники мають право вилучати свої майнові права з управління організації колективного управління, крім випадків, передбачених цим Законом. Колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав здійснюється у виді добровільного, розширеного та обов`язкового колективного управління.

7.30.          Відповідно до частини першої статті 12 Закону №2415-VIII організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; 4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 7) здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.

7.31.          Так, зі змісту частини п`ятої статті 12 Закону №2415-VIII вбачається, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

7.32.          Частинами восьмою, дев`ятою, одинадцятою і дванадцятою статті 13 Закону №2415-VIII передбачено, що правовласники мають право на підставі письмової заяви вимагати вилучення своїх майнових прав з управління організації колективного управління, припинення дій щодо надання дозволів на використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дій щодо збирання винагороди за використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (далі - заява про вилучення). У заяві про вилучення зазначаються майнові права, які вилучаються з управління організації, та перелік об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. У заяві про вилучення правовласники зазначають перелік об`єктів, щодо яких подається заява, та правові підстави набуття майнових прав на ці об`єкти. У разі подання правовласниками до організації колективного управління заяви про вилучення щодо їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав організація зобов`язана протягом шести місяців з дня отримання таких заяв виплатити правовласникам, які звернулися із заявою про вилучення, належну їм винагороду, внести відповідні зміни до договорів із користувачами, припинити управління щодо відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (припинити дії щодо надання дозволів на використання відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дії щодо збирання винагороди за їх використання, дії щодо звернень до суду за захистом прав правовласників щодо цих об`єктів тощо) та розмістити на своєму веб-сайті інформацію про таке вилучення із списком правовласників, які здійснили вилучення, та переліком об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких здійснено вилучення. Організація колективного управління не має права відмовляти правовласникам у вилученні майнових прав з управління, за умови дотримання ними порядку вилучення, передбаченого цією статтею. Правовласники можуть також вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами. У такому разі на території України управління майновими правами, вилученими з колективного управління, може здійснюватися правовласником.

7.33.          Отже, системний аналіз зазначених вище норм дає підстави дійти висновку, що організація колективного управління може здійснювати управління майновими правами її членів у межах, визначених автором (автор визначає конкретні майнові права для управління які вносяться у відповідний каталог), а розширене колективне управління, у свою чергу, надає право організації колективного управління управляти майновими правами членів організації без включення їх у відповідні каталоги (крім випадків вилучення майнових прав автором).

7.34.          Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління. Водночас, обставин щодо передачі позивачу суміжних прав, в порядку та на підставі встановлених законом, судами  встановлено не було.

7.35.          Щодо питання можливості "організацій колективного управління" реалізувати право на судовий захист, передбачене частиною другою статті 4 ГПК України в межах функцій та повноважень такої організації, визначених у статті 12 Закону №2415-VIII.

7.36.          Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини перша, друга статті 4 ГПК України).

7.37.          Згідно з частинами першою, другою статті 5 цього Кодексу здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

7.38.          З наведених норм права вбачається, що держава забезпечує захист порушених або оспорюваних прав суб`єктів господарювання. Такі права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача.

7.39.          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, Спілкою заявлено позовні вимоги саме про стягнення паушальної суми (збитків), які мотивовано тим, що внаслідок неукладення відповідачем  договору з позивачем як акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері останнім недоотримано суму виплати (роялті).

7.40.          Так, фактично звертаючись до суду з позовом у даній справі, Спілка вказує на те, що неправомірна бездіяльність відповідача, яка полягає у невиконанні обов`язку укласти договір з позивачем як акредитованою організацією колективного управління, є протиправною формою  поведінки, внаслідок якої позивач позбавлений можливості отримати відповідну суму коштів (згідно з тарифами), яка є збитками позивача у вигляді упущеної вигоди. Позивач посилається на статтю 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, яку ратифіковано із заявою Законом №1678-VII, якою, за його твердженням, встановлено інші правила судочинства, ніж національним законодавством.

7.41.          Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив із того, що положення чинного законодавства, яке регулює діяльність організацій колективного управління, свідчать  про те, що дохід від використання об`єктів інтелектуальної власності не є доходом позивача. У даному спорі, Спілкою не доведено завдання саме їй збитків неправомірним використанням відповідачем спірних фонограм, причинно-наслідкового зв`язку між неправомірним використанням ТОВ "Массмарт" фонограм і збитками Спілки.

7.42.          Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що станом на момент виникнення спірних правовідносин позивач був єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, діяльність якої стосується, зокрема, надання дозволів у сфері публічного виконання фонограм та зафіксованих в них виконань. Отже, використання відповідачем спірних музичних творів у господарській діяльності відбулося без дозволу позивача та укладення з ним договору про використання об`єктів суміжних прав. Такі дії відповідача суперечать частині третій статті 20 Закону №2415-VIII, якою визначено обов`язок користувачів на укладання договорів про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері. У зв`язку з цим позивач як єдина в Україні акредитована організація колективного управління у сфері розширеного колективного управління має право звертатися до суду з позовом про стягнення з відповідача коштів (паушальної суми) за використання в його приміщенні фонограм та зафіксованих у них виконань.

7.43.          Частиною першою статті 452 ЦК України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав є: право на використання об`єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об`єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

7.44.          Відповідно до статті 35 Закону №3792-XII об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

7.45.          Водночас відповідно до статті 36 Закону №3792-XII суб`єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники. Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб`єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб`єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб`єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

7.46.          Частиною першою статті 37 Закону №3792-XII передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

7.47.          Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України (частина друга статті 40 Закону №3792-XII).

7.48.          Стаття 43 Закону України №3792-XII визначає, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:  а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель). Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.  Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

7.49.          Судами встановлено, що Спілка є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", (наказ Міністерства від 29.05.2019 № 912), строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019 (відповідно до витягу з реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019).

7.50.          Відповідно до статті 6 Закону №2415-VIII організація колективного управління провадить діяльність на основі статуту, що затверджується в установленому порядку з урахуванням вимог цього Закону (частина перша). Статутом організації колективного управління передбачаються належні та ефективні механізми участі членів організації колективного управління в процедурах прийняття рішень організацією. Різні категорії членів організації колективного управління у процедурах прийняття рішень цією організацією представляються справедливо та збалансовано (частина друга). Статут організації колективного управління визначає: мету діяльності організації колективного управління - управління на колективній основі майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав без отримання прибутку; категорії правовласників, в інтересах яких організація провадить діяльність (пункти 1,2 частини третьої).

7.51.          Отже, виходячи із змісту статей 5, 6 та частини п`ятої статті 12 та  Закону №2415-VIII організація колективного управління може здійснювати управління майновими правами її членів у межах визначених автором (автор визначає конкретні майнові права для управління які вносяться у відповідний каталог), а розширене колективне управління, у свою чергу, надає право організації колективного управління управляти майновими правами членів організації без включення їх у відповідні каталоги (крім випадків вилучення майнових прав автором), тобто вона є учасником правовідносин у сфері суміжних прав. 

7.52.          Колегія суддів зазначає, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39 - 41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21 - 25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам (пункт "а" статті 50 Закону № 3792-XII).

7.53.          Разом з тим, за змістом статті 50 Закону №3792-XII, порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

7.54.          Водночас слід зазначити, що право на управління майновими правами та право правовласника щодо розпорядження майновими правами не є тотожними поняттями. Положення Закону №2415-VIII не наділяють організацію розширеного колективного управління майновими правами виробників фонограм і виробників відеограм (суб`єктів суміжних прав).

7.55.          Відповідно до змісту частини першої статті 52 Закону №3792-XII, яка визначає способи захисту порушеного авторського права і (або) суміжних прав, правом звернення за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав наділені суб`єкти авторського права та суміжних прав в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; в) подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

7.56.          Верховний Суд наголошує, що право на колективне управління майновими правами суб`єктів суміжних прав, тобто здійснення функцій з управління не призводить до виникнення у такої організації майнових суміжних прав на відповідні об`єкти суміжних прав.

7.57.          Колегія суддів зазначає, що зміст частини п`ятої статті 12 Закону №2415-VIII свідчить про те, що до суду за захистом саме майнових прав правовласників як суб`єктів суміжних прав організації колективного управління звертаються лише від імені правовласників відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників. 

7.58.           Щодо обраного позивачем способу захисту його порушених прав шляхом стягнення збитків (паушальної суми, яку стягнуто судом апеляційної інстанції) колегія суддів зазначає таке.

7.59.          Верховний Суд звертає увагу на те, що суди розглядають справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ГПК України випадках.

7.60.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, Спілкою заявлено позовні вимоги саме про стягнення збитків, які мотивовано тим, що внаслідок неукладення відповідачем договору з позивачем як акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері останнім недоотримано паушальну суму.

7.61.          Згідно з підпунктами "а" і "b" пункту 1 статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (Угоду ратифіковано із заявою Законом №1678-VII від 16.09.2014) сторони гарантують, що коли судові органи встановлюють збитки: вони беруть до уваги всі відповідні аспекти, зокрема негативні економічні наслідки, у тому числі втрачені прибутки, які понесла потерпіла сторона, будь-які недобросовісні доходи, одержані порушником і, у відповідних випадках, інші фактори, відмінні від економічних, зокрема моральна шкода, спричинена правовласнику порушником; або як альтернативний варіант до підпункту (a) цього пункту, вони можуть у відповідних випадках встановити збитки як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності.

7.62.          Відповідно до частин першої і другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

7.63.          При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

7.64.          Відповідно до частини першої статті 142 Господарського кодексу України (далі - ГК України) прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

7.65.          Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

7.66.          Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04 2018 у справі №921/377/14-г/7).

7.67.          У свою чергу, також відповідно до положень статті 5 Закону №2415-VIII основним принципом організацій колективного управління, у тому числі і позивача є ефективне управління, яке полягає у збиранні, розподілі та виплаті доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб.

7.68.          Водночас абзацом другим частини першої статті 5 Закону №2415-VIII визначено, що організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.

7.69.          Аналіз чинного законодавства, яке регулює діяльність організацій колективного управління (стаття 5 Закону №2415-VIII та статті 43 Закону №3792-XII), свідчить  про те, що принцип діяльності позивача полягає, зокрема, в неухильному дотриманні інтересів правовласників - організації колективного управління зобов`язані діяти найкращим чином в інтересах правовласників, ефективно збирати, розподіляти і виплачувати дохід від прав, не покладати на правовласників жодних зобов`язань, які не є об`єктивно необхідними для захисту їхніх прав та інтересів і для ефективного управління їхніми майновими правами.

7.70.          Отже, наведені вище положення чинного законодавства в сукупності із положеннями статті 43 і частини першої статті 52 Закону №3792-XII свідчать  про те, що позивач, будучи неприбутковою організацією, яка не має права здійснювати підприємницьку діяльність, в будь-якому випадку не є отримувачем доходів, а фактично є збирачем платежів, які належать іншим особам, а саме правовласникам. Спілка має лише невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50 %, під час використання третіми особами об`єктів суміжних прав.

7.71.          Позивач звернувся до суду з позовом про відшкодування збитків у своїх інтересах та на захист своїх прав. Однак, враховуючи, що винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав, збитки, про стягнення яких просить позивач, є доходом саме правовласників, а не організації колективного управління. Вказане також спростовує доводи позивача, про те, що Спілка є потерпілою стороною у розумінні статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, яку ратифіковано із заявою Законом №1678-VII від 16.09.2014.

7.72.          Колегія суддів у контексті спірних правовідносин та з огляду на резолютивну частину постанови суду апеляційної інстанції також зазначає, що абзацом  другим частини першої статті 52 Закону №3792-XII передбачений відповідний перелік можливих варіантів способу захисту.

7.73.          Так, згідно з чинною редакцією частини другої статті 52 Закону №3792-XII суд має право постановити рішення чи ухвалу про: відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування (пункт "а"); відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав (пункт "б"); стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення (пункт "в"); виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу (пункт "г").

7.74.          Верховний Суд наголошує, що право на колективне управління майновими правами суб`єктів суміжних прав ніяким чином не може бути ототожнено із правами самого суб`єкта суміжних прав, включаючи право на розпорядження ними, яке виникає і здійснюється відповідно до цивільного права та Закону №3792-XII; факт набуття організацією колективного управління на підставі положень Закону №2415-VIII прав на здійснення функцій з управління не слід ототожнювати із набуттям такою організацією майнових суміжних прав на відповідні об`єкти суміжних прав. 

7.75.          Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного судового рішення, суд апеляційної інстанції, визначаючи заявлену до стягнення суму збитків як "паушальну суму": по-перше, не розмежовує саме право в контексті суб`єктів, які мають право на стягнення компенсації та збитків; по-друге, використовує одночасно способи захисту, передбачені пунктами "б" та пунктами "г" у сукупності без належних підстав.

7.76.          Водночас за визначенням пункту "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII вказані приписи по-перше, передбачають нарахування паушальної суми саме для визначення розміру компенсації; по-друге, можуть бути стягнуті суб`єктом суміжних прав у разі неотримання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав, замість відшкодування ним збитків або стягнення доходу.

7.77.          Суд апеляційної інстанції також не врахував, що відповідно до підпунктів "а" і "b" пункту 1 статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованою із заявою Законом № 1678-VII, паушальна сума є альтернативою стягнення збитків.

7.78.          Отже, враховуючи те, що у будь-якому випадку законодавчо визначена можливість стягнення збитків лише суб`єктом майнових суміжних прав, а організація колективного управління майновими правами таких суб`єктів (позивач) має право на таке стягнення лише на їх користь та за їх дорученням (частина третя статті 20 Закону №2415-VIII також не містить будь-яких положень щодо можливості стягнення збитків на користь Спілки), суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги та визначаючи заявлену до стягнення суму збитків як "паушальну суму", дійшов помилкового висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, у зв`язку з чим безпідставно скасував рішення суду першої інстанції.

7.79.          Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.

7.80.          З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

7.81.          Згідно з частиною четвертою статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.

7.82.          Відповідно до частини третьої пункту 1 статті 20 Закону №2415-VIII збирання винагороди (відрахувань) здійснюється організаціями колективного управління на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом.

7.83.          Виходячи із того, що винагорода (роялті) не є доходом позивача та відповідно не може бути недоотриманим прибутком організації, а отже не є збитками, понесеними відповідною організацією. Разом з тим, Законом №3792-XII визначено можливість стягнення збитків лише на користь суб`єкта майнових суміжних прав, а організація колективного управління майновими правами таких суб`єктів (позивач) має право на звернення до суду з позовом про захист такого порушеного права в інтересах такого суб`єкта та на його користь лише на підставі довіреності та статутних повноважень, Верховний Суд у складі палати Касаційного господарського суду не вбачає підстав для відступлення від висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №904/951/20, №910/18772/19, №910/19036/19.

7.84.          З урахуванням предмета та підстави заявлених позовних вимог, обраний позивачем спосіб захисту порушених прав (стягнення збитків), висновок суду першої інстанції щодо відсутності в організації колективного управління права на звернення до суду з цим позовом на захист своїх прав є обґрунтованим та таким, що узгоджується з наведеними законодавчими нормами, оскільки такий позов може бути поданий лише на захист майнових прав власників об`єктів суміжних прав та виключно від імені цих правовласників.

7.85.          Колегія суддів зазначає, що у розгляді даної справи судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, статей 5,    12 Закону №2415-VIII. Помилкові висновки суду апеляційної інстанції по суті спору вплинули на результат його вирішення та призвели до безпідставного скасування законного рішення суду першої інстанції.

7.86.          За вказаних обставин оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, а рішення суду першої інстанції належить залишити в силі.

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
8.1.          Пунктом 3 частини першої статті 308 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

8.2.          Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (стаття 312 ГПК України).

8.3.          Доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в суді касаційної інстанції.

8.4.          За таких обставин, враховуючи встановленні статтею 300 ГПК України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції - залишенню в силі. У зв`язку з цим касаційна скарга підлягає задоволенню.

9.          Судові витрати
9.1.          Оскільки касаційна скарга ТОВ "Массмарт" підлягає задоволенню, а постанова апеляційного суду підлягає скасуванню, то відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на позивача.

9.2.          Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Касаційним господарським судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви Товариства (частина п`ята статті 333 ГПК України), що не позбавляє Товариство права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду першої інстанції із заявою про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Массмарт" задовольнити.

2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020  у справі №910/16803/19 скасувати.

3.          Рішення господарського суду міста Києва 10.08.2020 у справі №910/16803/19 залишити в силі.

4.          Стягнути з громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (02002, м. Київ, вул. А. Аболмасова, буд. 5, група приміщень 57, офіс 7, ідентифікаційний код 42502769) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Массмарт" (03056, м. Київ, вул. Вадима Гетьмана, буд. 27, оф. 25,  ідентифікаційний код 41747891) 5 633 (п`ять тисяч шістсот тридцять три) грн 55 коп. судового збору за розгляд касаційної скарги.

5.          Доручити господарському суду міста Києва видати наказ на виконання цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                    І. Булгакова
Суддя                                                                                                    І. Колос
Суддя                                                                                                    Б. Львов
Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова
Суддя                    В. Селіваненко