ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/566/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: 
                                         судді - доповідача Чумака С.Ю.,
                                                    суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання  Рубан А.В. 
за участі позивача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у справі № 340/566/19 (суддя І інстанції - Брегей Р.І. )

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до заступника начальника Управління Держпраці в Кіровоградській області Харченко Оксани Вадимівни про визнання протиправними дій та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням позову у новій редакції (т. № 1 а.с. 21-27), просила визнати протиправними дії і рішення, які передували складанню постанови про накладення на неї штрафу, а саму постанову від 05.12.2018 № КР3021/385/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу, затвердженим відповідачем, скасувати.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування скарги зазначила, що під час прийняття рішення за результатами розгляду справи, судом не було враховано і не надано належної кваліфікації суб`єктивному складу порушення, а також не врахована практика Європейського суду з прав людини, за якою держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле з тим, щоб вирішувати різні аспекти соціальної проблеми, що виникла, за умови, що застосовані юридичні засоби в сукупності не є надмірним тягарем для такої особи. Також зазначила, що судом першої інстанції не перевірено правомірності віднесення позивача до відповідної категорії суб`єкта правопорушення, тобто чи правомірно стосовно неї прийнято оскаржену постанову згідно з ст. 265 Кодексу законів про працю в Україні та чи не підлягала позивач притягненню до адміністративної відповідальності за ознаками статті 41 КУпАП.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Основний вид діяльності позивача - роздрібна торгівля напоями і діяльність ресторанів (т. № 1 а.с. 110-111).

Господарську діяльність здійснює в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 (т. № 1 а.с. 53-56).

9 листопада 2018 року відповідачем прийнято наказ № 1611 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 на предмет дотримання вимог законодавства про працю  в термін з 13.11.2018 по 14.11.2018, у зв`язку з наявністю інформації передбаченої пп. 1, 3 п. 5 Порядку № 295 ( т. № 1 а.с.51) і направлення на проведення інспекційного відвідування № 1611/04 позивача для контролю питання: трудовий договір та дотримання його умов, оплата праці (т. № 1 а.с. 52)

На підставі зазначених наказу та направлення, начальником відділу з питань експертизи умов праці Управління Держпраці у Кіровоградській області Хіміч О.А., головними державними інспекторами відділу з питань експертизи умов праці  Краєвською Є.Ю. та Колпак О.М. проведено інспекційне відвідування у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює свою діяльність позивач та встановлено таке: 
порушення вимог ст. 115 КЗпП України;
порушення вимог ст. 21, 24 КЗпП України відносно двох працівників:
без оформлення трудових відносин працював ОСОБА_5 , надав письмові пояснення (режим роботи становить 8 годин, заробітна плата у розмірі 350 грн виплачується кожного дня);

без оформлення трудових відносин працював ОСОБА_6 надав письмові пояснення (режим роботи з 10:00 до 15:00 години, заробітна плата становить 1900 грн, працює по змінам).

13.11.2018 позивач надала письмові пояснення, в яких зазначила, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мають довіреність на представлення її інтересів. У доданій довіреності відсутні відомості про те, що остання довіряє зазначеним особам здійснювати продаж кави, хот-догів та іншого в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (т. № 1 а.с. 61-62).

14.11.2018 за результатами проведеної перевірки уповноваженими особами складений акт про виявлені порушення № КР/3021/385/АВ (т. № 1 а.с. 53). 

Також 14.11.2018 винесено припис про усунення виявлених порушень № КР3021/385/АВ/П, яким зобов`язано позивача усунути вказані в акті порушення вимог законодавства про працю (т. № 1 а.с. 64)

У зв`язку з відмовою від підпису, два примірника акту та припису направлено об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення (т. № 1 а.с. 65).

06.12.2018 на адресу Управління Держпраці у Кіровоградській області об`єктом відвідування надано підписані примірники зазначених вище акту та припису з відмітками щодо незгоди з їх змістом (т. № 1 а.с. 67-69).

16.11.2018 начальником відділу з питань експертизи умов праці Управління Держпраці у Кіровоградській області ОСОБА_7 складено службову записку про результати інспекційного відвідування позивача.

23.11.2018 відповідачем прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу на позивача та призначено його на 05.12.2018 о 09 год 20 хв (т. № 1 а.с. 70).

Про розгляд справи позивача повідомлено 28.11.2018, про що наявний запис  № 27 у журналі телефонограм відділу з питань експертизи умов праці (т. № 1 а.с. 74-76).

05.12.2018 прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № КР3021/385/АВ/ТД-ФС, відповідно до якої застосовано штрафну санкцію в розмірі 223380 грн (т. № 1 а.с. 71).

07.12.2018 примірник оскарженої постанови направлено позивачу та отримано останньою 11.12.2018 (т. № 1 а.с. 73).

Не погодившись з наказом про призначення перевірки позивач оскаржила його у судовому порядку. 

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 січня 2019 року у справі № 1140/3223/18 ФОП ОСОБА_4 відмовлено у задоволенні позову до Управління про скасування наказу про призначення перевірки від 9 листопада 2018 року № 1611 (т. № 1 а.с. 78-79).

Не погодившись з оскарженою постановою про накладення штрафу, позивач звернулась з цим позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з підтвердження допущення позивачем встановленого перевіркою порушення, відтак дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість оскарженої постанови.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Повноваження, правові відносини суб`єктів владних повноважень та суб`єктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю, питання нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, відповідальність за порушення законодавства про працю врегульовуються 

Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (далі - Положення), Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, який набрав чинності з 16.05.2017 року (далі - Порядок № 295), Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 (далі - Порядок № 509), а також  положеннями ст. 265 Кодексу законів про працю України.

Пунктом 2 Порядку № 295 встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з пп. 3 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Зі змісту службової записки від 09.11.2018 начальника відділу з питань експертизи умов праці Управління Держпраці у Кіровоградській області ОСОБА_7 , встановлено, що остання просить начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області  Подорожного С.М. про прийняття рішення про проведення інспекційного відвідування позивача з питань оформлення трудових відносин, окремих питань оплати праці у зв`язку з наявністю інформації передбаченої п. 1, п. 3 п. 5 Порядку № 295, а саме: звернення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. № 1 а.с. 50).

Відповідно до п. 6 Порядку № 295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Згідно з п. 8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Отже, у відповідача відсутній обов`язок повідомляти об`єкта відвідування заздалегідь до проведення такого відвідування. Зазначене правило є логічним, оскільки сенс інспекційного відвідування у багатьох випадках і полягає у раптовості та несподіваності перевірки, завдяки чому і можливо виявити певні порушення законодавства про працю, зокрема і фактичний допуск особи до роботи без укладення трудового договору.

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. 
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником (п. 19, 20 Порядку № 295).
Згідно з актом № КР/3021/385/АВ  виявлено порушення вимог ст. 21, 24 115 КЗпП України. У телефонному режимі позивач пояснила, що прибуде о 13:00 год, однак цього не сталося. 13.11.2018 остання стала на облік у медичному закладі у зв`язку з вагітністю (т. № 1 а.с. 30). Крім того, надала письмові пояснення, в яких зазначила, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мають довіреність на представлення її інтересів, проте, що зазначені особи робили в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » їй не відомо (т. № 1 а.с. 61-62).

Відповідно до частин 1-3 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, обов`язковою умовою використання праці особи є укладення з нею трудового договору та повідомлення відповідного органу про прийняття працівника на роботу. 

З матеріалів справи встановлено, що трудові договори з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 позивачем не укладалися.

Судом першої інстанції під час розгляду справи у судовому засіданні допитувались свідки та встановлені такі обставини.

Свідок ОСОБА_7 розповіла, що перевірку провели без попередження. Зайшовши у кафе, виявили ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які обслуговували одного клієнта. Замовила чашку кави та її обслужив ОСОБА_5 , отримавши кошти. Повідомили працівників про те, що проводиться перевірка і попросили заповнити листи-пояснення. Водночас, зателефонували    позивачу, повідомивши про початок проведення перевірки. Позивач пояснила, що прибуде о 13:00 годині, однак цього не сталося. Під час проведення перевірки вели відеозйомку. ОСОБА_4 з`явилась до Управління о 16:55 годині, а наступного дня надала документи, серед яких не було наказів про працевлаштування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . 

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дали аналогічні показання, як і свідок ОСОБА_7 .

ФОП ОСОБА_4 підтвердила показання свідків в частині прибуття до приміщення Управління та надання документів наступного дня.

Позивач стверджувала, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 уповноважила нотаріально посвідченою довіреністю, як фізична особа-підприємець, представляти її інтереси та вести справи з фізичними особами з питань ведення господарської діяльності, щодо реалізації повноважень, які стосуються підприємницької діяльності (т. № 1 а.с. 12).

Позивач пояснила, що довіреність виготовлена о 10:00 годині 13 листопада 2018 року (т. № 1 а.с. 12).

Проте, судом встановлено, що відповідно до повідомлення приватного нотаріуса Цариченко Н.В. довіреність посвідчена о 16:41:54 годині, тобто вже після інспекційного відвідування (т. № 1 а.с. 187-188).

Позивач визнала, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 представляли її інтереси відповідно до змісту довіреності та їй невідомо, чим вони займались того дня, оскільки визначила цей день санітарним.

ОСОБА_6  розповів суду, що позивач надала довіреність на отримання товару, оскільки за станом здоров`я (вагітність) потребувала допомоги. Кафе було зачинене (санітарний день). Стверджував, що, коли зайшли у приміщення кафе інспектори Управління, то всередині перебував лише постачальник і ОСОБА_5 , який продав каву. Зазначив, що пояснення надиктувала інспектор. 

Свідок ОСОБА_5 надав суду аналогічні показання, як і свідок ОСОБА_6 .

Судом переглянуто відеозйомку перевірки (т. № 1 а.с. 47), з якої встановлено, що зйомку вела ОСОБА_7 , а каву придбала ОСОБА_10 . За барною стійкою стояли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Каву працівникам Управління продав і отримав кошти ОСОБА_5 , а ОСОБА_6 , будучи одягнутим у спеціальну форму, готував хот-дог.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач допустила ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до роботи без укладення трудового договору. 

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частини третьої  статті 265 Кодексу законів про працю України  штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями.

Отже, штраф накладений на ФОП ОСОБА_4 відповідно до Постанови № КР3021/385/АВ/ТД-ФС від 05.12.2018 є фінансовою санкцією.

Відповідно до статті 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього  Кодексу  та інших законів України.

Згідно з ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП, фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже,  за змістом частини другої  статті 265 Кодексу законів про працю України  суб`єктами відповідальності за цією статтею є виключно юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю. Натомість суб`єктами адміністративної відповідальності за нормами  КУпАП  можуть бути осудні фізичні особи, які досягли 16 років. 

Тобто, адміністративна відповідальність в такому випадку застосовується до фізичних осіб, а фінансові санкції до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Статтею 61 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Отже, основним критерієм, який є запобіжником подвійного покарання особи, є притягнення особи саме до одного виду юридичної відповідальності. Тобто, у випадку притягнення такої особи до різних видів юридичної відповідальності порушення приписів статті 61 Конституції України відсутнє. 

Зазначені висновки апеляційним судом здійснені з урахуванням застосування зазначених норм права в постанові Верховного Суду від 6 березня 2019 року у справі № 522/12566/18.

З огляду на те, що адміністративна відповідальність за Кодексом України про адміністративні правопорушення та фінансові санкції за статтею 265 Кодексу законів про працю України є різними видами юридичної відповідальності доводи апелянта з посиланням, що фізичну особу-підприємця не можна притягувати до відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору одночасно за нормами КЗпП України та КУпАП апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки:

- по-перше, чинне законодавство таких застережень не містить;

- по-друге, висновок позивача про те, що правопорушення, передбачені у частині 2  статті 265 КЗпП України  так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3  статті 41 КУпАП, належать до адміністративної відповідальності, прямо суперечить положенням частини 3 статті 265 КЗпП України, де зазначено, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями. У чинному законодавстві України відсутні норми, які б ототожнювали чи відносили фінансові санкції до адміністративної відповідальності.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Враховуючи встановлення факту допуску позивачем до роботи без укладення трудових договорів двох працівників, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо правомірності оскарженої постанови про накладення штрафу на позивача.  
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Повний текст судового рішення складений 27 квітня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 242, 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у справі № 340/566/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення 22 квітня 2021 року і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко