ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" квітня 2021 р.                                                   Справа №914/749/20

м.Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді                    Матущака О.І.
суддів:                    Бонк Т.Б.
                    Якімець Г.Г.

за участю представників сторін від: 
позивача:   Шеремета М.М.   -        адвокат; 
від відповідача:   Ільницький І.Й.   -        адвокат

                                        
розглянувши апеляційну скаргу          Акціонерного товариства “Укргазвидобування” в особі філії Газопромислове управління “Львівгазвидобування”, м. Львів №2-2-2-2-01-3997 від 22.10.2020 
                                                                      
на рішення                    Господарського суду Львівської області від 06.10.2020, повний текст – 13.10.2020 (суддя Козак І.Б.) 

у справі                                                            №914/749/20

за позовом                                                            Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”, 
м. Львів

до відповідача                                                  Акціонерного товариства “Укргазвидобування” в особі філії Газопромислове управління “Львівгазвидобування”, м. Львів

про                                                                      стягнення 2 015 996, 258 грн

          ВСТАНОВИВ: 
Суть спору.           
Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подано позов до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислове управління «Львівгазвидобування» про стягнення 2 015 996,258 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем у порушення умов Технічної угоди №03/24-16 від 14.06.2016 подано в газову мережу природний газ неналежної якості, а саме – із значеннями температури точки роси за вологою (градуси Цельсія) нижче від значень, визначених гл.1, 2 розділу VIII Кодексу ГРМ за період січень-грудень 2019 року. На цій підставі позивачем нараховано відповідачу 1 945 897,10 грн додаткової  плати за порушення якості природного газу, 70 357,20 грн. 3% річних, 49 632,50 грн. інфляційних втрат. 
При цьому, позивач зазначив, що положеннями кодексу ГРМ, які надають право позивачу нараховувати та вимагати сплату компенсації, не конкретизовано чи така компенсація повинна нараховуватися до сплати з ПДВ чи без ПДВ. Також вказав на існування позитивної судової практики в аналогічних справах (№№910/4171/20 та 910/8276/19), де стягнуто на користь операторів ГРМ з АТ «Укргазвидобування» компенсацію за природний газ неналежної якості, включаючи ПДВ. При цьому, позивач зазначив, якщо суд дійде висновку про те, що на суму компенсації не нараховується ПДВ, то зазначив такі суми до стягнення з відповідача без ПДВ: 1 621 580,92 грн. без ПДВ додаткової плати за порушення якості природного газу, 58 631,00 грн. 3% річних, 41 360,42 грн. інфляційних втрат. 
Попередній розрахунок судових витрат позивача: 45 000,00 грн. – сплачений судовий збір; 4 234,00 грн. - витрати на подання позовної заяви.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.10.2020 позов задоволено частково. Стягнуто з Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислове управління «Львівгазвидобування» на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» 1 621 580,92 грн. без ПДВ додаткової плати за порушення якості природного газу, 58 631,00 грн. 3% річних, 41 360,42 грн. інфляційних втрат та 25 823,58 грн. судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що відповідач як оператор газотранспортної системи (оператор ГТС), який здійснює транспортування газу по газотранспортній системі відповідальний за якість газу у точках його виходу, тобто, в даному випадку в точці передачі (виходу) газу позивачу, як оператору ГРМ. В силу 6 глави 3 VІІІ Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРМ) оплата додаткової компенсації проводиться щомісяця, у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за розрахунковим місяцем, окремо по кожному параметру якості щодо природного газу. В матеріалах справи наявна копія паспортів фізико - хімічних показників природного газу за спірний період, однак відповідач не здійснив компенсації.
Щодо відмови у частині позовних вимог щодо стягнення компенсації з ПДВ, то рішення суду обґрунтоване тим, що включення суми ПДВ (20%) до складу компенсації є неправомірним, оскільки за своєю правовою природою компенсація за неякісний газ не є товаром, роботою чи послугою, на яку б нараховувався такий податок.
Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу та інших учасників справи.
Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі. У своїй апеляційній скарзі апелянт покликається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Так, скаржник зазначає, що Технічна угода №03/24-16 від 14.06.2016, укладена між сторонами, покликана регулювати виключно технічні питання взаємовідносин сторін, які виникають при передачі природного газу, а не фінансові. При цьому, умовами технічної угоди не передбачено вимоги щодо права позивача на будь-які компенсації. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що додаткова компенсація за завантажений неякісний природний газ в газорозподільну мережу оператора ГРМ є договірним зобов`язанням в силу п.2.1 Технічної угоди, оскільки такий висновок прямо суперечить п.22 ст.92 Конституції України та ст.216 Господарського кодексу України. 
Скаржник також наголошує, що 01.01.2020 набуло чинності рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019  № 5-р/2019 у справі № 1-17/2018(5133/16) за конституційним поданням 46 народних депутатів України, у якому Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частину першу, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци другий, третій, четвертий, тридцять дев`ятий, сороковий частини третьої, частину шосту статті 8 цього Закону (щодо формування членського складу комісії). Враховуючи, що склад НКРЕКП на час прийняття постанови № 2494 від 30.09.2015 є неконституційним, то відповідно прийняття постанови № 2494 від 30.09.2015, на яку посилається позивач, обґрунтовуючи свій позов по даній справі, було здійснено НКРЕКП не у спосіб та в порядку, передбаченому Конституцією України, що суперечить ч.2 ст.19 Конституції.
В подальшому подані сторонами пояснення та заперечення на пояснення залишено судом апеляційної інстанції без розгляду на підставі ч.2 ст.207 ГПК України як такі, що подані поза межами встановленого строку. 
Інших клопотань від учасників процесу не надходило. 
Фактичні обставини справи.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, між АТ “Львівгаз” (позивач у справі) та АТ “Укргазвидобування”(відповідач у справі, Газодобувне підприємство або ГДП) укладено Технічну угоду №03/24-16 від 14.06.2016 на приймання-передачу газу газорозподільною системою (надалі - Технічна угода).
Відповідно до п.1 розділу II Технічної угоди, фізико-хімічні показники (далі - ФХП) газу, що подається до газових мереж, періодичність їх визначення та порядок контролю повинні відповідати вимогам, визначеним в Кодексі газорозподільних систем. Згідно із п. 3 Угоди, ГДП до п`ятого числа місяця, наступного за звітним, письмово надає АТ «Львівгаз» місячний паспорт-сертифікат якості газу за всіма погодженими місцями відбору проб за звітний місяць.
Згідно із п. 2 гл. 1 розділу VIII Кодексу ГРМ, чисельні значення фізико-хімічних показників природного газу, що подається до газорозподільної системи від ГДП (газодобувне підприємство) чи ВБГ(виробник біогазу або іншого виду газу з альтернативних джерел, суміжний оператор ГРМ), повинні відповідати параметрам та принципам, визначеним в Кодексі ГТС (Кодекс газотранспортних систем), як для точок виходу з ГТС, за виключенням вимог вмісту меркаптанової сірки.
Відповідно до п. п. 11,13 розділу 1 глави III Кодексу ГТС, одним із значень ФХП для точок входу і виходу є температура точки роси за вологою. 
Природний газ, що подається в газотранспортну систему, повинен відповідати, зокрема, вимогам щодо температури точки роси за вологою (0С), що не перевищує мінус 8 (-8) при абсолютному тиску газу 3,92 МПа.
З аналізу ФХП за січень-вересень 2019 року, які відповідач вказував у своїх паспортах ФХП, вбачається факт порушення АТ “Укргазвидобування” умов договору, Кодексу ГТС та Кодексу ГРМ в частині подання в газову мережу природного газу неналежної якості, а саме – із значеннями температури точки роси за вологою (0С) нижче від значень визначених гл. 1, гл. 2 розділу VIII Кодексу ГРМ.
Відповідно до п.п. 1, 2 розділу 8 Технічної угоди всі спори (розбіжності), які можуть виникнути при виконанні умов цієї Технічної угоди, повинні вирішуватись шляхом переговорів, у разі неможливості досягнення згоди шляхом переговорів спірні питання передаються на розгляд до НКРЕКП або до суду для вирішення в установленому порядку.
Як підтверджується матеріалами справи, 15.04.2019 АТ “Львівгаз” надіслало філії АТ “Укргазвидобування” ГПУ “Львівгазвидобвування” листи № 790-Сл-4202-0419 та № 790-Сл-4204-0419 про сплату компенсації за недотримання параметрів якості природного газу за січень-лютий 2019 року та березень 2019 року.
Листом від 24.05.2019 № 2-6-2-01-1219 ГПУ “Львівгазвидобвування” відмовило у задоволенні вказаних вимог.
Листами від 21.06.2019 № 790-Сл-7354-0619 та від 12.07.2019 року № 790-Сл-7961-0719 позивач надіслав філії АТ “Укргазвидобування” ГПУ “Львівгазвидобування” вимогу про сплату компенсації за недотримання параметрів якості природного газу за квітень-травень 2019 року та червень 2019 року відповідно. 
Листом від 31.07.2019 № 2-2-2-01-17-10 ГПУ “Львівгазвидобвування” відмовило у задоволенні вказаних вимог.
Листом від 17.02.2020 за вих. № 790-Сл-1306-0220 позивач звертався до філії АТ “Укргазвидобування” ГПУ “Львівгазвидобування” з вимогою про сплату компенсації за недотримання параметрів якості природного газу за липень-грудень 2019 року.
У зв`язку з вищевикладеним, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення додаткової компенсації за недотримання параметрів якості газу.
Оцінка суду.
Враховуючи вимоги ст. 269 ГПК України щодо розгляду вимог в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні додаткової компенсації без ПДВ. 
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1, п.35 ч.1 ст.1, ч.1 ст.37, ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).
Розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.
Оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.
Розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. 
Порядок подання заперечень щодо якості поставленого природного газу визначені в Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС).
Пунктом 7 глави 3 розділу I Кодексу газорозподільних систем визначено, що якість природного газу, що надходить до ГРМ, та якість природного газу, що передається оператором ГРМ у пунктах призначення, має відповідати вимогам цього Кодексу. Оператор ГРМ відповідає за якість природного газу з моменту його надходження в ГРМ до моменту його передачі в пунктах призначення.
Як встановлено п.1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газорозподільних систем порядок взаємовідносин оператора ГРМ з газодобувним підприємством та виробником біогазу або іншого виду газу з альтернативних джерел, що в установленому законодавством порядку підключений до ГРМ, а також із суміжним оператором ГРМ щодо якості природного газу, який подається до ГРМ, регулюється цією главою та технічною угодою.
Згідно з п. 2 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газорозподільних систем чисельні значення фізико-хімічних показників природного газу, що подається до газорозподільної системи від ГДП чи ВБГ (суміжного Оператора ГРМ), повинні відповідати параметрам та принципам, визначеним в Кодексі ГТС, як для точок виходу з ГТС, за виключенням вимог вмісту меркаптанової сірки. Якщо природний газ, що не відповідає зазначеним вимогам, був завантажений в газорозподільну систему з причин, що не залежать від оператора ГРМ, він має право на компенсацію, яка розраховується відповідно до глави 3 цього розділу.
Визначення ФХП природного газу, чисельні значення яких використовуються при розрахунку об`єму природного газу, який надійшов до ГРМ, проводиться уповноваженими відповідно до законодавства хіміко - аналітичними лабораторіями ГДП, ВБГ чи незалежними хімлабораторіями, для чого ГДП та ВБГ (суміжний оператор ГРМ) з періодичністю та в точках відбору проб газу, узгоджених з Оператором ГРМ, здійснює відповідний відбір проб газу у порядку, встановленому ДСТУ ISO 10715:2009 «Природний газ. Настанови щодо відбирання проб», затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 30 грудня 2009 року № 485 (далі - ДСТУ ISO 10715:2009) (п. 3 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газорозподільних систем).
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газорозподільних систем ГДП та ВБГ (суміжний оператор ГРМ, який передає газ) щодня до 12.00 години факсимільним зв`язком (або іншими засобами електронного зв`язку) надає оператору ГРМ оперативні дані ФХП природного газу за всіма узгодженими з оператором ГРМ точками його відбору, які мають містити такі чисельні значення: густину газу; вміст азоту; вміст вуглекислого газу; точку роси; число Воббе; теплотворність.
На підставі доведених до оператора ГРМ оперативних даних ФХП природного газу ГДП та ВБГ (суміжний оператор ГРМ) щодня з 14.00 години (з урахуванням одночасних дій оператора ГРМ) забезпечує введення чисельних значень ФХП до баз даних обчислювачів або коректорів об`єму газу, що є складовими комерційних вузлів обліку на ГРС (в пунктах приймання-передачі газу до ГРМ). До 02 числа календарного місяця (включно), наступного за звітним, ГДП та ВБГ (суміжний оператор ГРМ) надає оператору ГРМ в електронному та паперовому вигляді розгорнутий паспорт ФХП природного газу за всіма узгодженими з оператором ГРМ точками відбору газу за звітній місяць (місячний паспорт ФХП), який має бути погоджений оператором ГРМ. 
Відповідно до п.п. 1, 3, 6 глави 3 VІІІ Кодексу газорозподільних систем у разі подачі в точках надходження в ГРМ або на межі балансової належності об`єкта споживача природного газу з параметром якості теплоти згорання нижчим від значень, визначених главами 1 та 2 цього розділу, сторона, яка передає газ, зобов`язана сплатити стороні, яка приймає газ, додаткову компенсацію.
У разі подачі в точках надходження в ГРМ або на межі балансової належності об`єкта споживача природного газу, який не відповідає параметрам якості щодо вмісту механічних домішок, визначених главами 1 та 2 цього розділу, сторона, яка передає газ, зобов`язана сплатити стороні, яка приймає газ, додаткову компенсацію.
Оплата додаткової компенсації проводиться щомісяця, у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за розрахунковим місяцем, окремо по кожному параметру якості щодо природного газу. 
В матеріалах справи наявна копія паспортів фізико - хімічних показників природного газу за спірний період.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо стягнення додаткової компенсації за недотримання параметрів якості природного газу.
Щодо покликань апелянта на те, що укладена між сторонами технічна угода є технічною і покликана регулювати виключно технічні питання взаємовідносин сторін, які виникають при передачі природного газу, а не фінансові, то колегія суддів зазначає таке.
Розділ 2 вказаної Технічної угоди регулює питання «Якості газу», зокрема, п. 2.1 фізико-хімічні показники газу, що подається до газових мереж, та періодичність їх визначення повинні відповідати вимогам, визначеним в Кодексі газорозподільних систем (а.с.38, т.1).
Розділ 6 згаданої вище технічної угоди передбачає відповідальність сторін: сторони у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язань по цій технічній угоді несуть відповідальність відповідно до законодавства.
А отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що п. 2.1 та розділ 6 Технічної угоди для визначення параметрів якості газу та відповідальності за їх недотримання відсилають до нормативних актів, які встановлюють вимоги щодо якості газу та, відповідно, застосування відповідальності за їх недотримання.
Щодо тверджень апелянта про неконституційність складу НКРЕКП на час прийняття постанови № 2494 від 30.09.2015, то суд зазначає, що рішенням Конституційного Суду України № 5-р/2019 від 13.06.2019   у справі № 1-17/2018 (5133/16) були визнані неконституційними положення  Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  лише стосовно порядку організації діяльності комісії. Щодо повноважень Комісії з    розробки та затвердження нормативно-правових актів, зокрема, кодексів систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодексів газосховищ та установок LNG, підготовлених операторами, неконституційними не визнавались. Так, на теперішній час  постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015  своєї чинності не втрачала, недійсною не визнавалась (вказаної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 у справі №910/4171/20).
Суд апеляційної інстанції також вважає безпідставними покликання апелянта на те, що норми глави 1 розділу VIII Кодексу газорозподільних систем суперечать нормам  ст. 678 Цивільного кодексу України,  ст. 268 Господарського кодексу України,  ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки право заявляти вимоги щодо якості товару можуть лише    покупець чи споживач, з огляду на таке.
Позивач та відповідач при розгляді цього спору виступають оператором ГРМ та газовидобувним підприємством, взаємовідносини між якими врегульовані Кодексом газорозподільних систем, а не  Законом України «Про захист прав споживачів». 
При цьому споживачами послуг в розумінні  Закону України «Про захист прав споживачів»  є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб.  Тобто, норми вказаного  Закону не поширюються на юридичних осіб, як споживачів послуг.  Крім того, до спірних правовідносин не підлягають застосуванню норми  ст. 678 Цивільного кодексу України, якою передбачені наслідки передання товару неналежної якості, оскільки предметом договору є послуги транспортування природного газу (вказаної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 у справі №910/4171/20). 
Враховуючи те, що позивач не оскаржує відмову у стягненні компенсації з ПДВ та межі розгляду апеляційної скарги, судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про  стягнення з відповідача 1  621 580,92 грн без ПДВ додаткової плати за порушення якості природного газу, 58 631,00 грн. без ПДВ 3% річних, 41 360,42 грн. без ПДВ інфляційних втрат. 
Відповідно ст.ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на вищевикладене, рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – без задоволення.
Судові витрати.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч.14 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З урахуванням вище, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення судового збору за подання апеляційної скарги за апелянтом (відповідачем).
Керуючись ст. ст. 11, 13, 74, 129, 269, 270, 275, 276, 281- 284 ГПК України, 
Західний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 06.10.2020 у справі № 914/749/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислове управління «Львівгазвидобування», м. Львів - без задоволення.

2. Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на відповідача.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
Касаційна скарга подається безпосередньо або через Західний апеляційний господарський суд до  Верховного Суду (п.17.5 Перехідних положень ГПК України).

Справу повернути  до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 09.04.2021

Головуючий суддя                                                                      О.І. Матущак

Судді                                                                                          Т.Б. Бонк

                                                                                                    Г.Г. Якімець