Справа № 465/8195/20                 Головуючий у 1 інстанції: Кузь В.Я. 
Провадження № 33/811/386/21                 Доповідач в 2-й інстанції: Маліновська-Микич О. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року суддя Львівського апеляційного суду Маліновська-Микич О.В., з участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Віняра Юрія Степановича на постанову Франківського районного суду м. Львова від 03 березня 2021 року, 
встановив:

постановою Франківського районного суду м. Львова від 03 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень в дохід держави з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп. судового збору.
Згідно постанови ОСОБА_1 06 грудня 2020 року об 21 год. 00 хв. на перехресті вулиць С. Бандери - Героїв УПА у місті Львові керував транспортним засобом ЗАЗ 110207 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушена координація рухів, нестійка хода, від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора "Alcotest №0504" та проведення такого огляду у медичному закладі водій відмовився в присутності двох свідків.
Не погоджуючись з даною постановою захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 – адвокат Віняр Ю.С. подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати таку та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування покликається на те, що висновки суду першої інстанції є поверхневими, зроблені передчасно та без належного дослідження, опису й оцінки усіх доказів, які б могли підтвердити їх, а тому дана постанова підлягає скасуванню. Захисник вказує, що докази у справі є неналежними та недопустимими, так як при складенні протоколу про адміністративне правопорушення була порушена процедура проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, працівник патрульної поліції не пропонував спеціальний технічний засіб для проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння, а пропонував лише дихнути в трубку, вказує на те, що прямої вимоги поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння не було. Також, адвокат Віняр Ю.С. підкреслює, що працівник поліції Самко С.Я. не пропонував ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у відповідності до вимог Інструкції № 1452/735. 
У судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви. Зазначив, що вперше притягується до адміністративної відповідності, відмовився від огляду на місці за допомогою приладу «Драгер», оскільки не довіряє приладу, але працівником поліції не було запропоновано пройти такий огляд у медичному закладі, також працівник поліції не роз`яснив йому його права.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд водія проводиться в закладах охорони здоров`я у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.
Згідно з п.6, п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок), водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Зазначені вимоги нормативних актів поліцейськими дотримані не були.
В оскарженій постанові суддя покликався на те, що вина ОСОБА_1 доведена зібраними у справі матеріалами, що безпосередньо перевірені суддею, дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння) кваліфіковано правильно. 
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на пояснення поліцейського ОСОБА_2 , який був допитаний у судовому засіданні, відеозапис з нагрудних камер поліцейських. 
Між тим наведені в судовому рішенні докази не свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Частиною 5 статті 266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Так, з долученого до матеріалів відеозапису події від 06.12.2020 вбачається, що до транспортного засобу, в якому перебуває ОСОБА_1 підійшов працівник поліції, який вказав, що у ОСОБА_1 наявні ознаки алкогольного сп`яніння та запропонував йому пройти огляд за допомогою приладу «Драгер» на місці зупинки. Оскільки ОСОБА_1 не довіряв приладу «Драгер», тому не погодився проходити відповідний огляд на місці, та вимагав пояснити, які в нього наявні ознаки сп`яніння. 
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що вперше притягається до адміністративної відповідальності, приладу «Драгер» не довіряє, тому і не погодився пройти огляд на місці. Також, вказав, що поліцейський не запропонував та не скеровував його на проходження огляду до медичного закладу, не роз`яснив йому його прав, та наслідків відмови від огляду.
Надані пояснення в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 суд вважає достовірним, оскільки такі узгоджуються з наявним відеозаписом відповідно до якого поліцейським не було роз`яснено ОСОБА_1 його прав, наслідки незгоди пройти огляд на місці зупинки, як і не було висунуто вимоги про проходження огляду в медичному закладі із складенням відповідного направлення. 
З наведено убачається, що поліцейський після небажання ОСОБА_1 на проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу не висинув вимоги пройти такий огляд в медичному закладі, а натомість склав протокол про адміністративне правопорушення. 
Складення поліцейським протоколу про адміністративне правопорушення без наявності відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я не відповідає вимогам закону, відповідно протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 є недопустимим доказом та не може бути покладений в основу судового рішення про визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення, оскільки ОСОБА_1 не було роз`яснено його прав у відповідності до вимог ст. 268 КУпАП, не запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі, та не роз`яснено наслідків відмови від огляду. 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутнє направлення ОСОБА_1 на огляд до медичного закладу, в якому б була відмітка про відмову ОСОБА_1 від огляду. Тому зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення про відмову ОСОБА_1 від такого огляду, без висунення поліцейським відповідної вимоги є безпідставним.
Оскільки працівниками поліції не було дотримано вимог закону щодо проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, то такий огляд вважається недійсним.
Крім того, відповідно до п. 6 Розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
При винесенні постанови, суддя місцевого суду оцінки та аналізу наявним у справі доказам не надав, не з`ясував усі обставини справи в їх сукупності, унаслідок чого, за відсутності в матеріалах справи належних доказів, дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Таким чином у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                               п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Віняра Юрія Степановича – задоволити.
Постанову Франківського районного суду м. Львова від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 – скасувати. 
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                         О.В. Маліновська-Микич