ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа № 910/836/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Банаська О.О. - головуючого, Васьковського О. В., Погребняка В. Я.
за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В.

за участю представників:
АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"         АТ "Укрзалізниця": Компанець Н. М.,
ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР": Гапонець В. В.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020
у складі колегії суддів: Агрикової О. В. - головуючої, Мальченко А. О.,        Чорногуза М. Г.

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Укрзалізниця"
про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с та стягнення 44 525,29 грн збитків

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст і підстави наведених у позові вимог 

1. У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (далі - ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця", відповідач, скаржник) в якому                   (з урахуванням заяви про зміну предмету позову б/н від 11.06.2020) просило:
- визнати незаконним та скасувати рішення АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва"               АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т;
- стягнути з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР"               44 525,29 грн збитків, з яких: 39 751,20 грн упущена вигода, 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).

2. Позов ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" мотивовано невідповідністю рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 328/19Т, приписам статей 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та порушенням ним прав та інтересів позивача, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які він правомірно очікував, зокрема щодо укладення та виконання договору на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 839 303,40 грн та отримання прибутку в результаті виконання договору, з урахуванням чого позивачу були завдані збитки у розмірі 44 525,29 грн.

Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій

3. 14.06.2019 AT "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" AT "Українська залізниця" оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-а. Предмет        закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55 210 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31.12.2019. Загальна очікувана вартість предмета            закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила                        3 842 616,00 грн з ПДВ.

4. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 2868/298/-19-Т від 09.08.2019 тендерна пропозиція ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації вимогам та позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ). 

5. 09.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір                        № 2868/231- 19Т (№ ЦЗВ-1347/2868/0096-с). 

6. Відповідно до тендерної документації та повідомлення про намір укласти договір позивач мав поставити відповідачу прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт. до 31.12.2019 за ціною 3 842 616 грн. 

7. Згідно із пунктом 7.1. документації конкурсних торгів замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

8. Учасник, який визнаний переможцем торгів з метою підтвердження повноважень на укладання договору надає замовнику після оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документи передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ.

9. Тобто відповідно до пункту 7.1. документації конкурсних торгів замовник мав укласти договір до 29.08.2019.

10. Як зазначено позивачем, на виконання вимог пункту 7.1. документації конкурсних торгів, ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" надіслало відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ. Даний факт за твердженням позивача підтверджується накладними, які наявні в матеріалах справи. 

11. Проте, відповідач в строк до 29.08.2019 не уклав з ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" договір про закупівлю.

12. Листом від 04.12.2019 вих. № 4/12-19/08 позивач звернувся до відповідача із проханням надати інформацію про причини не укладання договору з позивачем у строк, передбачений статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі"; укласти договір з позивачем та надіслати ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" примірник підписаного договору, оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю відповідно до статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". 

13. Відповідач відповіді на зазначений лист не надав та причини неукладання договору не повідомив.

14. Згодом, 10.12.2019, відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абзацу 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол від 09.12.2019                   № 328/19Т). 

15. Не погоджуючись з наведеним рішенням відповідача ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР"  звернулося з позовом до суду з вимогами, які є предметом цього судового розгляду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

16. 15.09.2020 Господарський суд міста Києва прийняв рішення у                       справі № 910/836/20, яким повністю відмовив у задоволенні позову                               ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" до АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі                             № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т та стягнення 44 525,29 грн збитків.

17. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача про відміну закупівлі відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а копії поштових накладних від 08.08.2019, від 12.08.2019, від 19.08.2019 та від 27.08.2019 не можуть бути прийняті судом як належні та достатні докази по справі в підтвердження наданих пояснень позивача щодо надсилання відповідачу документів для укладання договору, тому у зв`язку з неукладенням в установлений Законом та тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі замовником правомірно відмінено зазначену процедуру на підставі статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". До того ж звернення позивача із цим позовом без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право. Крім того суд першої інстанції зауважив, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною понесення позивачем збитків, а також дії відповідача позбавили можливості отримати прибуток.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

18. Північний апеляційний господарський суд постановою від 23.12.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 у справі № 910/836/20 скасував та прийняв нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив частково. Визнав незаконним та скасував рішення АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва"                АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т. Стягнув з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" збитки в розмірі 4 774,09 грн, з яких    1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору), а також судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2 327,38 грн. В іншій частині позову відмовив. Стягнув з                АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"             АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 6 644,05 грн.

19. Апеляційний господарський суд визнав висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в повному обсязі помилковим зазначивши, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

20. Крім того, як зауважено судом апеляційної інстанції, із системного аналізу частин другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами. При цьому апеляційним судом враховано правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.

21. Ураховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

22. Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.

23. За таких обставин апеляційний господарський суд задовольнив позов             ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" в частині визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі.

24. Крім того, суд апеляційної інстанції, з урахуванням скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі, задовольнив вимоги позивача в частині стягнення 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору), тоді як в частині стягнення 39 751,20 грн упущеної вигоди відмовив як таких, що є теоретичними, не підтвердженими жодними документами, які свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Короткий зміст вимог та підстав касаційної скарги

25. 13.01.2021 АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі № 910/836/20, в якій просить оскаржувану постанову апеляційного господарського суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

26. У якості підстав касаційного оскарження судового рішення скаржник посилається на прийняття судом апеляційної інстанції постанови з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо вирішення спору, пов`язаного з рішенням тендерного комітету про відміну процедуру закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір на підставі самостійно виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та неналежне дослідження судами доказів у справі, що за своєю суттю підпадає під правове регулювання пунктів 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Рух касаційної скарги 

27. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Пєскова В. Г., Погребняка В. Я., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 28.01.2021.

28. Ухвалою від 08.02.2021 Верховний Суд залишив касаційну скаргу                    відповідача без руху та надав йому строк для усунення недоліків скарги.

29. У зв`язку з перебуванням судді Пєскова В. Г. у відпустці автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 910/836/20 визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Васьковського О. В., Погребняка В. Я., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 15.03.2021.

30. 15.03.2021 Верховний Суд постановив ухвалу, якою відкрив касаційне провадження у справі № 910/836/20 за касаційною скаргою відповідача на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020; призначив касаційну скаргу до розгляду в судовому засіданні на 15.04.2021; надав учасникам справи строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 29.03.2021.

31. 31.03.2021 на адресу Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача б/н від 29.03.2021 (від 31.03.2021                              вх. № 987/2021Д3).

32. У судове засідання 15.04.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, які надали пояснення у справі. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Доводи відповідача 

33. В обґрунтування доводів касаційної скарги АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" посилається, зокрема на таке:
- замовник не міг укласти договір після спливу строку для укладення договору про закупівлю, з учасником який визнаний переможцем торгів, тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та обґрунтованим. Відповідач як замовник своїми діями не порушував вимоги статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"; 
- приймаючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що позивач не вживав всіх достатніх заходів для поновлення порушених на його думку прав, а саме не скористався правом на оскарження рішення замовника в порядку абзацу 2 частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі";
- апеляційний господарський суд в порушення статей 76, 78, 86, 236 ГПК України здійснив формальний розгляд справи, неналежно дослідив докази у справі, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. Грошові кошти сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної документації не є прямими збитками в розумінні статті 22 ЦК України, статей 224, 225 ГК України;
- оскаржувана постанова прийнята із порушенням норм статей 2, 3, 46                ГПК України, оскільки прийнята за відсутності доказів понесення відповідачем збитків;
- суд апеляційної інстанції не врахував доводи відповідача, що позивач не позбавлений можливості повернути сплаченні ним кошти в сумі 1 700,00 грн в рахунок оплати вартості використання системи електронних закупівель.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
Доводи позивача

34. У відзиві на касаційну скаргу ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" не погоджується із доводами скарги, вважає її необґрунтованою та просить залишити касаційну скаргу АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, зазначаючи, зокрема таке:
- відповідач безпідставно посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника на підставі самостійно виявлених порушень після оголошення переможця, оскільки Верховним Судом сформовані системні підходи до оцінки дій замовника при відміні процедури закупівлі після акцепту пропозиції, які вказують на обов`язковість укладення договору закупівлі з переможцем процедури закупівлі та незаконність відміни процедури після акцепту пропозиції;
- доводи скаржника зводяться до переоцінки обставин справи та не містять доводів про порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права;
- позивачем наведені усі елементи для застосування відповідальності до відповідача у вигляді відшкодування збитків.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

35. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

37. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

38. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка аргументів учасників справи й висновків суду апеляційної інстанції

39. Предметом судового розгляду у цій справі є вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі здійсненої на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", та стягнення збитків спричинених незаконною відміною такої процедури.

40. За своїми ознаками у контексті підстав касаційного оскарження судових рішень доводи скаржника фактично ґрунтуються на підставах, правове регулювання яких визначено пунктами 3, 4 частини першої статті                       287 ГПК України.

41. Отже, з огляду на зміст та характер доводів скаржника, в ході касаційного перегляду оскаржуваних рішень необхідним є надання оцінки застосування судами попередніх інстанцій норм права з урахуванням підстав касаційного оскарження судових рішень.

42. Надаючи оцінку наведеним доводам скаржників Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду враховуючи приписи статті 300 ГПК України щодо перегляду у касаційному порядку судових рішень в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи враховує таке.

Щодо оскарження постанови суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України

43. Згідно із пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

44. Суд враховує, що судовими рішеннями у подібних правовідносинах є такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (аналогічна позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 20.06.2018 у справі № 755/7957/16-ц, від 26.06.2018 у справі № 2/1712/783/2011,                      від 26.06.2018 у справі № 727/1256/16-ц, від 04.07.2018 у справі                                № 522/2732/16-ц, від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, від 23.06.2020 у справі                                  № 696/1693/15-ц).

45. Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних судових рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

46. Згідно з імперативними вимогами статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та статті 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не можуть приймати рішення, які скасовують судові рішення або зупиняють їх виконання.

47. Призначення Верховного Суду як найвищої судової установи в Україні - це, у першу чергу, сформувати обґрунтовану правову позицію стосовно застосування всіма судами у подальшій роботі конкретної норми матеріального права або дотримання норми процесуального права, що була неправильно використана судом і таким чином спрямувати судову практику в єдине і правильне правозастосування (вказати напрямок у якому слід здійснювати вибір правової норми); на прикладі конкретної справи роз`яснити зміст акта законодавства в аспекті його розуміння та реалізації на практиці в інших справах з вказівкою на обставини, що потрібно враховувати при застосуванні тієї чи іншої правової норми, але не нав`язуючи, при цьому, нижчестоящим судам результат вирішення конкретної судової справи.

48. Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржнику в касаційній скарзі необхідно навести норму права стосовно якої відсутній висновок Верховного Суду щодо її застосування, обставини справи, до яких ця норма повинна застосовуватись, який висновок зробили суди попередніх інстанцій з цього питання та обґрунтувати, в чому полягає непогодження із ним.

49. У свою чергу суд касаційної інстанції під час з`ясування наявності права в скаржника на касаційний перегляд судових рішень з підстав наведених у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України має встановити: 1) зміст спірних правовідносин у справі та 2) наявність/відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування певної норми (норм) права у подібних правовідносинах.

50. Суд акцентує, що звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою скаржнику належить враховувати, що касаційний суд надає висновки саме щодо питань застосування тих чи інших правових норм в межах чітко визначених підстав касаційного оскарження.

51. Зі змісту касаційної скарги АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) вбачається, що в якості підстави касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції скаржник посилається на ухвалення судового рішення з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо вирішення спору, пов`язаного з рішенням тендерного комітету про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір на підставі самостійно виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі", а саме неукладення договору через сплив строків для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, які передбачені Законом (не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю).

52. Тобто, за твердженням скаржника, висновки суду апеляційної інстанції зроблені без урахування приписів статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо права замовника у разі неукладенням в установлений Законом та тендерною документацією строк договору за наслідками проведення процедури закупівлі відмінити зазначену процедуру на підставі статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

53. Разом з тим, колегією судів касаційної інстанції з`ясовано, що 06.02.2020 Верховним Судом розглянуто касаційну скаргу ПП "Полтавабудцентр" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі № 904/4036/18 за результатом чого прийнято постанову про скасування постанови Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 та направлення справи на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

54. Предметом судового розгляду у справі № 904/4036/18 були, зокрема вимоги ПП "Полтавабудцентр" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі.

55. Позов ПП "Полтавабудцентр" обґрунтовано, зокрема незаконністю рішення тендерного комітету відповідача, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася.

56. 26.11.2018 Господарський суд Дніпропетровської області прийняв рішення у справі № 904/4036/18, яким, зокрема визнав незаконним та скасував рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018.

57. 11.03.2019 Центральний апеляційний господарський суд постановою змінив мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018, шляхом викладення її в редакції цієї постанови; резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 залишив без змін.

58. Верховний Суд постановою від 09.07.2019 скасував постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі № 904/4036/18 та справу направив на новий розгляд до апеляційного господарського суду з підстав не врахування апеляційним господарським судом норм частин          першої - другої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

59. За результатами нового апеляційного розгляду справи Центральний апеляційний господарський суд постановою від 15.10.2019 виклав мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в редакції, згідно з цією постановою. Резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 залишив без змін.

60. Постанова апеляційного господарського суду мотивована неможливістю укладення договору про "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)", у зв`язку з відсутністю відповідного бюджетного фінансування для укладання договору з позивачем, оскільки Служба, як замовник послуг, має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, які підлягають сплаті за іншим договором.

61. Скасовуючи зазначене судове рішення апеляційного господарського суду, Верховний Суд складі колегії судів Касаційного господарського суду в постанові від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18 на підставі аналізу приписів частин першої - третьої статті 32 та частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відзначив, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать  про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

62. Як зауважено Верховним Судом, конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

63. З урахуванням наведеного, суд касаційної інстанції зазначив, що єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

64. Наведені висновки Верховного Суду враховані апеляційним господарським судом під час апеляційного перегляду цієї справи.

65. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає такі висновки суду касаційної інстанції правильними та у справі, що розглядається, не вважає за необхідне від них відступати.

66. Отже, Верховний Суд вже викладав висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах та постанова суду апеляційної інстанції прийнято відповідно до такого висновку, а відтак доводи скаржника зміст яких зводився до невірного застосування судом апеляційної інстанції норм статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та посилання на правомірність оскаржуваного рішення тендерного комітету з огляду на наявність в замовника закупівель імперативного обов`язку на відміну торгів при наявності самостійно виявлених порушень після оголошення переможця, є безпідставним.

67. Ураховуючи викладене, наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України, не отримали підтвердження після відкриття касаційного провадження.

68. Відповідно до пункту 4 частини статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження якщо, зокрема, після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.

69. З огляду на вказане, Верховний Суду у складі колегії судів Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою в цій частині на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України.

Щодо оскарження постанови суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України

70. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених статтею 310 цього Кодексу.

71. У касаційній скарзі АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" підставою для скасування оскаржуваних рішень зазначено неналежне дослідження судом апеляційної інстанції наявних у справі доказів, не з`ясування істотних обставин справи, необхідних для вирішення справи (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України).

72. Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

73. Отже, якщо підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 ГПК України визнані необґрунтованими, то у скаржника не виникає права вимагати скасування судового рішення з підстав порушення судом норм процесуального права, за таких обставин перегляд судового рішення у касаційному порядку з цієї підстави є неможливим (аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.09.2020 у справі № 915/1734/18, від 15.12.2020 у справі № 910/18249/19, від 16.02.2021 у справі № 916/2783/17, від 25.02.2021 у справі № 922/1978/16).

74. Однак наведені АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, не підтвердилися після відкриття касаційного провадження.

75. Тому такі доводи скаржника як неповне дослідження судами зібраних у справі доказів не можуть братися до уваги судом касаційної інстанції.

76. До того ж встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18)).

77. За наведеного, суд відхиляє аргументи скаржника, які підпадають під правове регулювання пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки останнім не доведено зазначених вище передумов для перегляду судового рішення у касаційному порядку з цієї підстави.

Щодо суті касаційної скарги

78. Доводи АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" наведені в скарзі не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції в якості підстав для скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

79. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

80. Згідно з статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

81. Ураховуючи наведені положення законодавства та обставини, установлені господарськими судами, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для її зміни чи скасування немає.

82. Водночас, як уже зазначалося, оскільки підстава для касаційного оскарження, передбачена у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 цього Кодексу Верховний Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у справі у цій частині.

Щодо судових витрат

83. У зв`язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги та залишенням без змін постанови Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі у справі № 910/836/20 витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Висновки щодо застосування норм права

84. За змістом норм частин першої - третьої статті 32 та частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

85. Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

На підставі викладеного та керуючись статтями 286, 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження у справі № 910/836/20 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України закрити.

2. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України залишити без задоволення.

3. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі у справі № 910/836/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. О. Банасько

Судді                                                                                          О. В. Васьковський

                                                                                          В. Я. Погребняк