ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" червня 2021 р.           Справа№ 910/8776/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Коротун О.М. 
 
секретар судового засідання: Вайнер Є.І.
за участю представників сторін: згідно з  протоколом судового засідання від 02.06.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт"
на рішення  Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 (повний ьекст рішення складено 17.03.2021) 
у справі № 910/8776/16 (суддя Сташків Р.Б.)
За позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт"
до    Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО"
про    стягнення 4    602 736 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - відповідач) про стягнення 4    602  736 грн. 
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО" зобов`язань за договором № СТМ 0186/15 від 08.01.2015 щодо оплати поставленого товару у встановлений договором строк, у зв`язку з чим, позивач просив стягнути з відповідача основний борг у розмірі 1 844 221,90 грн., пеню у розмірі 1901753,71 грн., інфляційних втрат у розмірі 722090,82 грн., 134669,57 грн. процентів за користування чужими грошовими коштами.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 позов задоволено частково. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" 1 180 789 грн. 92  коп. боргу, 222 456 грн. 01 коп. інфляційних втрат, 59 876 грн. 45 коп. 3% річних , 252 520 грн. 43 коп. пені та 25734 грн. коп. судового збору.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що відповідач своє зобов`язання щодо оплати отриманого товару у повному обсязі не виконав, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню щодо основного боргу в розмірі 1 844221,90 грн. 
Стосовно основного боргу в розмірі 663431,98 грн. суд зазначив, що, оскільки частина товару була неналежної якості, що підтверджується експертним висновком, проведеним  у межах справи №914/1822/16, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача утилізованого неякісного товару у вказаній сумі.
Також, суд відхилив розрахунки пені, 3 % річних та інфляційні втрати нараховані по накладним №БК127 від 20.02.2015, №БК 136 від 03.03.2015, №БК 133 від 03.03.2015, оскільки позивачем не доведено який саме товар було утилізовано та з яких партій.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення суми заборгованості в розмірі 663    431, 98 грн., зменшення суми пені, інфляційних витрат і 3% річних та ухвалити у відповідній частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. 
Апелянт вказує, що у покупця не існувало підстав для виконання постачальником умов пункту 6.19 договору та для реалізації покупцем його права на утилізування товару за рахунок постачальника, оскільки складення відповідачем повідомлень про повернення товару від 07.09.2015 та від 09.06.2016 без наявності доказів поставки товару неналежної якості не відповідає умовам пункту 6.16 договору.
Скаржник стверджує, що суд не навів мотиви відхилення розрахунків та відмови стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат за трьома накладними. 
На думку апелянта,  підстав для невиконання відповідачем зобов`язань з оплати товару у строк встановлений договором не існувало, оскільки у покупця був відсутній висновок експертизи про невідповідність товару вимогам діючих стандартів.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та пояснень Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО"

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" у своєму відзиві, наданому до суду 06.05.2021 та в поясненнях від 01.06.2021, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без  їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. Крім того, відповідач вказує, що Господарським судом Львівської області при розгляді справи №914/1822/16 було зроблено висновок про те, що у ТОВ «ЕКО» були законні підстави для того, щоб звернутися з позовом до суду про зобов`язання вчинити дії, а саме зобов`язати ТОВ «Бізнес Контакт» прийняти та вивезти товар, що підлягає поверненню, у зв`язку з невідповідністю цього товару належній якості на загальну суму 1 472 996,93 грн., у тому числі ПДВ. Отже, Господарський суд Львівської області визнав позовні вимоги обгрунтованими, однак  застосував у даній справі строк позовної давності та відмовив ТОВ «ЕКО» у позові.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" вказує, що в  матеріалах справи наявні документи, які підтверджують утилізацію неякісного товару на загальну суму 1 472 996,93 грн., який підлягав поверненню, але протягом не пізніше 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення не був прийнятий та вивезений постачальником.

Узагальнені доводи заперечення на відзив на апеляційну скаргу 

28.05.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача до суду (поштою) надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, які за своїм змістом є тотожними апеляційній скарзі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.20121 справу № 910/8776/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Шапран В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 апеляційну скаргу поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі № 910/8776/16, відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду на 02.06.2021.

Позиції учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 02.06.2021 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення суми заборгованості в розмірі 663 431, 98 грн., зменшення суми пені, інфляційних витрат і 3% річних та прийняти у відповідній частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 02.06.2021 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

08.01.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" (покупець) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (постачальник) укладено договір на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15 (далі - договір).
Відповідно до пункту 2.1 договору постачальник зобов`язується на замовлення покупця виготовляти та передавати йому у власність, товар (додаток №2а - специфікація) за торговельними марками, перелік яких наведений в додатку №1 відповідно до умов договору, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити належно виготовлений та поставлений товар.
Відповідний договір діє в редакції викладеній у протоколі узгодження розбіжностей, який підписано сторонами 08.01.2015, про що вказано у п. 3 цього протоколу. Всі інші умови договору, не змінені цим протоколом діють у редакції договору і сторони підтверджують по ним свої зобовязання (п. 4 протоколу розбіжностей).
Згідно із пунктом 4.5 договору оплата за товар проводиться протягом 30 календарних днів з дати поставки товару до розподільчого центру або торгівельної точки покупця, що підтверджується підписанням уповноваженими представниками сторін видаткової накладної.
Пунктом 6.1 договору передбачено, що товар, який поставляється за договором за показниками якості та безпеки повинен відповідати встановленим законодавчими та нормативними документами на товар (ГОСТ, ДСТУ, ТУ і т.д.) та іншими документами, що регламентують вимоги до даної групи товарів, а також не мати дефектів товарного (зовнішнього) вигляду. Товар повинен відповідати вимогам до продукту та упаковки (форма, зовнішній вигляд, технічні характеристики і т.д.) вказаних сторонами в додатках №3а і № 3б до договору.
У пункті 6.16 договору визначено, що покупець має право повернути товар, а постачальник зобов`язаний прийняти товар та за вибором покупця або відшкодувати 100% сплаченої вартості за товар, що підлягає поверненню або зменшенням суми належних до сплати постачальнику грошових коштів, зокрема, у разі невідповідності товару діючим стандартам та/або вимогам до товару (продукту), встановленим у додатку №3а до цього договору, невідповідності товару умовам цього договору в частині належної якості.
Покупець надсилає постачальнику повідомлення про повернення товару, в якому зазначає вид та кількість товару, що підлягає поверненню, місце і час його передачі постачальнику (пункт 6.18 договору).
Отримавши повідомлення покупця про повернення товару на підставах та умовах, визначених договором, постачальник зобов`язаний вивезти зазначений у ньому товар, протягом не пізніше 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення покупцем. Повернення товару оформляється відповідною накладною. Вартість товару, що повертається покупцем, зараховується ним в рахунок зменшення заборгованості покупця перед постачальником за договором. У разі, якщо у покупця немає заборгованості перед постачальником за товар, постачальник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати виставлення покупцем рахунку оплатити вартість повернутого покупцем товару (пункт 6.19 договору).
У пункті 6.20 договору сторони погодили, що у випадку порушення постачальником умов пункту 6.19 договору покупець має право після закінчення 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення про повернення товару утилізувати його за рахунок постачальника.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" поставло Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕКО" виготовлений товар (рибні консерви власної торгової марки О`Моге) на загальну суму 4 478 320,78 грн., що підтверджується наступними видатковими накладними: №БК57 від 28.01.2015 на суму 966  051,84 грн.; №БК127 від 20.02.2015 на суму 321  936,00 грн.; №БК 136 від 03.03.2015 на суму 1  108  445,76 грн.; №БК 133 від 03.03.2015 на суму  1  073  707 ,19 грн.; №БК 170 від 17.03.2015 на суму 799  523,99 грн.; № БК 184 від 19.03.2015 на суму 208  656 грн.
18.09.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" повідомлення про повернення товару №346/1 від 07.09.2015, в якому зазначило, що покупцем призначено проведення дослідження товару та відповідно до протоколів випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х встановлено факт невідповідності товару по ряду критеріїв до заявлених постачальником. Загальна сума товару, що була заявлена до повернення станом на 07.09.2015 складала 2448225,60 грн., у тому числі ПДВ.
09.06.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" ще одне повідомлення про повернення товару №424/777 від 06.06.2016, в якому просило вивезти товар, загальна сума якого становить 1  472  996,93 грн., у тому числі ПДВ. Вказані повідомлення позивач залишив без уваги.
Звертаючись з позовними вимогами позивач посилався на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО" зобов`язань за договором №СТМ 0186/15 від 08.01.2015 щодо оплати поставленого товару у встановлений договором строк, у зв`язку з чим, позивач просив стягнути з відповідача основний борг у розмірі 1 844 221,90 грн., пеню у розмірі 1901753,71 грн., інфляційних втрат у розмірі 722090,82 грн. та 134669,57 грн. процентів за користування чужими грошовими коштами.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У відповідності до   статті 509 Цивільного кодексу України та  статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання  та  інші  учасники  господарських відносин  повинні  виконувати  господарські  зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до статей  525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Так, договір, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" та  Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО", за своєю правовою природою відноситься до договорів поставки.
Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
За договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 Цивільного кодексу України).
Згідно зі  статтею 628 Цивільного кодексу України   зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" поставло Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕКО" виготовлений товар (рибні консерви власної торгової марки О`Моге) на загальну суму 4 478 320,78 грн., що підтверджується наступними видатковими накладними: №БК57 від 28.01.2015 на суму 966  051,84 грн.; №БК127 від 20.02.2015 на суму 321  936,00 грн.; №БК 136 від 03.03.2015 на суму 1  108  445,76 грн.; №БК 133 від 03.03.2015 на суму  1  073  707 ,19 грн.; №БК 170 від 17.03.2015 на суму 799  523,99 грн.; № БК 184 від 19.03.2015 на суму 208  656 грн. Видаткові накладні підписані та скріплені печатками сторонами без зауважень та претензій.
Суд першої інстанції встановив, що за накладними № БК 127 від 20.02.2015, №БК 136 від 03.03.2015 відповідач оплатив отриману продукцію частинами з порушенням строків оплати. За накладною №БК 133 від 03.03.2015 оплатив отриману продукцію не в повному обсязі, а за накладними №№ БК 170 від 17.03.2015 і БК 184 від 19.03.2015 отриманий товар не оплатив у повному обсязі, у результаті чого, сума неоплаченого товару складає 1  844 221,90 грн.
У серпні 2015 покупцем призначено проведення дослідження товару, за результатами якого оформлено протоколи випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х від 28.08.2015 та встановлено факт невідповідності товару вимогам до якості товару, встановлених умовами договору та нормативними документами.
18.09.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" повідомлення про повернення товару №346/1 від 07.09.2015, в якому зазначило, що покупцем призначено проведення дослідження товару та відповідно до протоколів випробувань харчової продукції № 10835/15-х, № 10836/15-х, № 10838/15-х, № 10839/15-х, № 10840/15-х, № 10841/15-х, № 10842/15-х встановлено факт невідповідності товару по ряду критеріїв до заявлених постачальником. Загальна сума товару, що була заявлена до повернення станом на 07.09.2015 складала 2448225,60 грн., у тому числі ПДВ.
09.06.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" ще одне повідомлення про повернення товару №424/777 від 06.06.2016, в якому просило вивезти товар, загальна сума якого становить 1  472  996,93 грн., у тому числі ПДВ. Вказані повідомлення позивач залишив без уваги.
Після відкриття провадження у даній справі Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" звернулось до Господарського суду Львівської області із позовними вимогами до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" про зобов`язання прийняти та вивезти товар.
Рішенням Господарського суду Львівської області у справі №914/1822/16 від 17.09.2020, яке не оскаржувалось та є чинним, відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО" у зв`язку із пропуском строку позовної давності, разом з тим, у даному рішенні суд дійшов висновку про порушення прав Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО".
Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Норми  статті 129 Конституції України  визначають, що основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.
Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Таким чином, рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2020  у справі № 914/1822/16, яке набрало законної сили у встановленому порядку, не може бути поставлене під сумнів, а інші рішення, в тому числі і у даній справі, не можуть йому суперечити.
Тобто, вирішуючи спір у даній справі, суд бере до уваги обставини, які були встановлені у рішенні Господарського суду Львівської області у справі №914/1822/16 від 17.09.2020, зокрема, судом встановлено наступне.
Надані Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО" протоколи випробувань не можуть бути належним доказом поставки йому неякісної продукції та не доводять порушення своїх зобов`язань Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт", оскільки всупереч пунктів 6.28. і 6.29 договору ТОВ "ЕКО"  призначило не експертизу, а замовило проведення випробування харчового продукту.
З висновку судової експертизи харчових продуктів від 03.12.2019  № 20741/19-34/32130-3208/10-34, призначеної Господарським судом Львівської області, вбачається, що поставлений позивачу товар не відповідав встановленим вимогам. Експертизою встановлено, що за органолептичними показниками об`єкти 1 - 10 не відповідають вимогам ГОСТ 7452-97, ДСТУ ГОСТ 7454-2009, ГСТУ 15-70-2001, ГОСТ 13865-68 - висота шматків в банці на 7 - 11 мм нижче її внутрішньої висоти (висота шматків або порцій риби повинна бути рівна внутрішній висоті банки або на 4-5 мм нижче її). Відхилення маси нетто від зазначеного на етикетках об`єктів 5 та 7 не відповідає інформації на етикетках (240 г допустиме відхилення від -4% до +8,5%). Масова частка складових частин та масова частка відстою в олії об`єкта 5 не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 7454-2009 «Консерви з бланшированої, підсушеної або підв`яленої риби в олії. Технічні умови» та інформації на етикетці. Масова частка складових частин (риби) об`єктів 1-4, 6-10 не відповідає інформації, вказаній на етикетках (вміст риби 96-99%). За масовою часткою кухонної солі та за масовою часткою свинцю, кадмію, міді та цинку об`єкти 1-10 відповідають вимогам нормативних документів.
При цьому, для товару (продукту): горбуша О`Моге натуральна 240г ж/б штрих-код 4820129379049, сайра О`Моге натуральна 240г ж/б штрих-код 4820129379056, сардина атлантична О`Моге з добавленням олії 200 г ж/б штрих-код 4820174063016; сардина О`Моге натуральна з добавленням олії 240 г штрих-код 4820174062392; скумбрія атлантична О`Моге натуральної з добавленням олії 240 г ж/б, штрих-код 4820129379070, що був поставлений Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Контакт» за договором на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15 від 08.01.2015. Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕКО» відхилення товарних характеристик в межах вимог, встановлених у додатку №3а до вищевказаного договору  не виявлено.
Для товару (продукту): сардина атлантична О`Моге бланшована в олії 240 г ж/б, штрих-код 4820129378844 масова частка складових частин та масова частка відстою в олії не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 7454-2009 «Консерви з бланшированої, підсушеної або підв`яленої риби в олії. Технічні умови» та інформації на етикетці. Відхилення маси нетто від зазначеного на етикетках «сардина атлантична О`Моге бланшована в олії 240 г ж/б, штрих-код 4820129378844» не відповідає інформації на етикетках (240 г допустиме відхилення від -4% до +8,5%).
Строк придатності товарів (продуктів): горбуші О`Моге натуральної 240 г ж/б, штрих-код 4820129379049; сайри О`Моге натуральної 240 г ж/б штрих-код 4820129379056; сардини атлантичної О`Моге бланшованої в олії 240 г ж/б, штрих-код 4820129378844; сардини атлантичної О`Моге з добавленням олії 200 г ж/б штрих-код 4820174063016; сардини О`Моге натуральної з добавленням олії 240 г штрих-код 4820174062392; скумбрії атлантичної О`Моге натуральної з добавленням олії 240 г ж/б, штрих-код 4820129379070, який поставлений Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Контакт» за договором на виробництво та поставку товарів власної торгової марки №СТМ 0186/15 від 08.01.2015р. (як вказано в ухвалі) не впливає лише на окремі стійкі до терміну зберігання показники якості. Якісні та споживчі властивості вказаного товару в цілому змінюються і залежать від терміну та умов зберігання, але вказані зміни не було виявлено в межах проведених досліджень та вимог, встановлених у додатку №3а до вищевказаного договору.
З усних пояснень експерта у судовому засіданні Господарським судом Львівської області встановлено, що при технологічному процесі виготовлення рибних консервів після проходження стерилізації можлива зміна співвідношення використаних складників консервів (риби, олії, солі (спецій)) в грамах та відсотках, відповідно до вимог п. 4.2.5 (таблиця 2) ГОСТ 7452-1997, п. 1.7 (таблиця 2) ГОСТ 13865-68, п. 5.2.5 (таблиця 3) ДСТУ ГОСТ 7454:2009. Проте, надані на дослідження консерви повинні відповідати вказаним вимогам, а саме: найменування показника, порядок укладання в банки (кількість шматків, тушок риби в банці) - висота шматків, філе-шматочків або порцій риби повинна дорівнювати висоті банки або бути на 4-5 мм нижче від неї. Цим вимогам досліджувані взірці не відповідають.
Господарський суд Львівської області дійшов висновку, що зазначеним висновком експерта спростовуються посилання постачальника на належну якість товару відповідно до листа виробника консервів - ТОВ «Рибоконсервний завод «Екватор» від 30.09.2015, протоколу випробувань рибних консервів «Кільки чорноморські обсмажені в томатному соусі» №7705/Д від 23.10.2015, протоколу випробувань рибних консервів «Сардина атлантична бланшована в олії» №7704/'Д від 23.10.2015, проведеними ТзОВ «Рибоконсервний завод «Екватор» в ДП «Харківстандартметрологія». Не спростовує факту поставки товару неналежної якості товару й нескладання сторонами актів про невідповідність товару, акту лабораторних випробувань тощо. Такі посилання носять формальний характер, не спростовують факту поставки товару неналежної якості та не позбавляють покупця права пред`явити позовну вимогу, що випливає із поставки товару неналежної якості.
Таким чином, встановлені у рішенні Господарського суду Львівської області у справі №914/1822/16 від 17.09.2020 обставини підтверджують той факт, що вироблена та поставлена позивачем продукція, а саме консерви рибні сардина атлантична О`Моге бланшована в олії 240 г ж/б, штрих-код 4820129378844 не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 7454-2009. Крім того, ця невідповідність мала скриті недоліки, а тому ТОВ «ЕКО» під час приймання товару не могло дізнатись про таку невідповідність.
Як вказувалось вище, відповідно до п. 6.1 договору  товар, що поставляється за договором за показниками якості та безпеки повинен відповідати встановленим законодавчими та нормативними документами на товар (ГОСТ, ДСТУ, ТУ і т.д.) та іншими документами, що регламентують вимоги до даної групи товарів, а також не мати дефектів товарного (зовнішнього) вигляду. Товар повинен відповідати вимогам до продукту та упаковки (форма, зовнішній вигляд, технічні характеристики і т.д.) вказаних сторонами в додатках №3а і № 3б до договору.
У пункті 6.16 договору визначено, що покупець має право повернути товар, а постачальник зобов`язаний прийняти товар та за вибором покупця або відшкодувати 100% сплаченої вартості за товар, що підлягає поверненню або зменшенням суми належних до сплати постачальнику грошових коштів, зокрема, у разі невідповідності товару діючим стандартам та/або вимогам до товару (продукту), встановленим у додатку №3а до цього договору, невідповідності товару умовам цього договору в частині належної якості.
Покупець надсилає постачальнику повідомлення про повернення товару, в якому зазначає вид та кількість товару, що підлягає поверненню, місце і час його передачі постачальнику (пункт 6.18 договору).
Отримавши повідомлення покупця про повернення товару на підставах та умовах, визначених договором, постачальник зобов`язаний вивезти зазначений у ньому товар, протягом не пізніше 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення покупцем. Повернення товару оформляється відповідною накладною. Вартість товару, що повертається покупцем, зараховується ним в рахунок зменшення заборгованості покупця перед постачальником за договором. У разі, якщо у покупця немає заборгованості перед постачальником за товар, постачальник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати виставлення покупцем рахунку оплатити вартість повернутого покупцем товару (пункт 6.19 договору).
З матеріалів справи вбачається, що відповідач двічі звертався до позивача листами з вимогою про поверняння товару, проте, як встановлено у рішенні Господарського суду Львівської області у справі №914/1822/16 від 17.09.2020 надані покупцем протоколи випробувань не можуть бути належним доказом поставки йому постачальником неякісної продукції та не доводять порушення своїх зобов`язань постачальником.
Разом з тим, відповідач продовжував реалізовувати товар за меншою ціною, посилаючись на умови пункту 6.20.1 договору. Однак, такі дії відповідача не передбачені договором, оскільки пункт 6.20.1 договору виключено сторонами у протоколі розбіжностей.
Однак, у пункті 6.20 договору сторони погодили, що у випадку порушення постачальником умов пункту 6.19 договору покупець має право після закінчення 14 календарних днів з моменту направлення повідомлення про повернення товару утилізувати його за рахунок постачальника; (пункт 6.20.2 утилізувати його за рахунок постачальника, про що складається відповідний акт у відповідності до вимог розділу 4 договору.
Як видно з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» надало акт списання від 02.05.2019 непридатної продукції поставленої позивачем на суму 663 431,98 грн.
З огляду на вказане вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не було виконано зобов`язання щодо оплати товару у повному обсязі відповідно до пункту  4.5 договору, у зв`язку з чим, у відповідача наявна заборгованість у сумі 1844221,90 грн.
Проте, оскільки частина товару була неналежної якості, що знаходить своє підтвердження в експертному висновку проведеному в межах справи №914/1822/16, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача утилізованого неякісного товару у сумі 663431,98 грн., у зв`язку з чим, вартість  утилізованого товару  покладаються на позивача відповідно до умов п. 6.20.2 договору.
Щодо понесених відповідачем витрат у сумі 40407,77 грн. на утилізацію товару, суд першої інстанції правомірно вказав, що відповідач не позбавлений права звернутися із окремим позовом щодо відшкодування йому цієї суми грошових коштів позивачем.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог в частині основного боргу у розрімі 1 180 789,92 грн. 
У позовній заяві позивач також просив суд стягнути з відповідача пеню в сумі 1901753,71 грн., інфляційні втрати в сумі 722090,82 грн. та 3 % річних у сумі 134669,57 грн. З приводу цієї частини позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось раніше, відповідач у встановлений договором строк свого обов`язку по сплаті коштів за договором не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання, тому дії відповідача є порушенням договірних зобов`язань (стаття 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (стаття 612 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.
Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання.
В силу статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно з ч. 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України).
Приписами статтей 1 та 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. 
Згідно з ч. 6  ст. 232 Господарського кодексу України  нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. При цьому,  передбачений приписом ч. 6  ст. 232 ГК України  строк за порушення грошових зобов`язань, не є позовною давністю, а є періодом часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане. Законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду.
Отже, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців.  
Відповідно пункту 8.2 договору у разі порушення стороною договору строків виконання грошового зобов`язання, передбаченого цим договором, винна сторона зобов`язана сплатити пеню в розмірі подвійної облікової станки НБУ, яка діяла в період прострочення виконання, нараховану на суму грошового зобов`язання, за кожний день прострочення.
Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Виходячи із положень зазначеної норми, наслідки прострочення боржником грошового зобов`язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3 % річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника.
Сума боргу з урахуванням індексу інфляції повинна розраховуватися, виходячи з індексу інфляції за кожний місяць (рік) прострочення, незалежно від того, чи був в якийсь період індекс інфляції менше одиниці (тобто мала місце не інфляція, а дефляція) (лист Верховного Суду України "Рекомендації щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ" від 03.04.1997 № 62-97р). При застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць і здійснюється шляхом множення суми заборгованості на момент її виникнення на сукупний індекс інфляції за період прострочення платежу. При цьому сума боргу, яка сплачується з 1 по 15 день відповідного місяця, індексується з врахуванням цього місяця, а якщо сума боргу сплачується з 16 по 31 день місяця, розрахунок починається з наступного місяця. Аналогічно, якщо погашення заборгованості здійснено з 1 по 15 день відповідного місяця, інфляційні втрати розраховуються без врахування цього місяця, а якщо з 16 по 31 день місяця, то інфляційні втрати розраховуються з врахуванням даного місяця.
Позивач здійснював розрахунок по накладним №БК127 від 20.02.2015, №БК 136 від 03.03.2015, №БК 133 від 03.03.2015, №БК 170 від 17.03.2015, № БК 184 від 19.03.2015. Однак, частина продукції за накладними №БК127 від 20.02.2015, №БК 136 від 03.03.2015, №БК 133 від 03.03.2015 була непридатної якості та утилізована.
Враховуючи вказане вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість самостійно встановити, який саме товар було утилізовано і з яких партій, а тому розрахунки пені, 3 % річних та інфляційні втрати нараховані за накладними №БК127 від 20.02.2015, №БК 136 від 03.03.2015, №БК 133 від 03.03.2015 судом відхиляються та стягненню не підлягають.
Апеляційний господарський суд, перевіривши, за допомогою програми "Ліга:Закон", розрахуноки пені, 3 % річних та інфляційних втрат за накладними №БК170 від 17.03.2015 та №БК184 від 19.03.2015, дійшов висновку, що сума пені у розмірі 252520 грн., інфляційних втрат у розмірі 222456,01 грн. та 3 % річних у розмірі 59876,45 грн, є арифметично правильними, а тому суд першої інстанції правомірно частково задовольнив позовні вимоги в цій частині.
На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" на рішення  Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі № 910/8776/16 задоволенню не підлягає. Рішення  Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі № 910/8776/16 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт" на рішення  Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі № 910/8776/16 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2021 у справі № 910/8776/16 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Контакт".
4. Матеріали справи № 910/8776/16  повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.          
          Повний текст постанови підписано  07.06.2021.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                О.М. Коротун