Постанова
іменем України
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 227/641/18
провадження № 51-5051км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
засудженого                                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2020 року та вирок Донецького апеляційного суду від 23 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050230000126, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Завидо-Кудашевого Добропільського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу — за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2014 року за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, який ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2014 року був змінений з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, на підставі ухвали Селидівського міського суду Донецької області звільненого 13 листопада 2017 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 2 роки 3 місяці 26 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього майна, належного йому на праві власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2014 року у виді 2 років 3 місяців 26 днів позбавлення волі, до строку покарання, призначеного цим вироком, – остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту взяття його під варту, а саме з 22 січня 2018 року.
Також вирішено питання стосовно долі речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше неодноразово судима за корисливі злочини, у тому числі розбій, у період невідбутої частини покарання, 21 січня 2018 року близько 22:30, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом перетинання паркану проник на подвір`я вищевказаного домоволодіння, після чого за допомогою рушника приховав своє обличчя з метою не бути впізнаним і через вхідні двері, які йому відкрила потерпіла ОСОБА_8 , проник до будинку, де на той час знаходився син потерпілої – ОСОБА_9 , який є інвалідом ІІ групи, та погрожуючи потерпілим ножем, провів останніх до спальної кімнати, де за допомогою тканини зв`язав їм руки і ноги, тим самим позбавив їх спроби пересуватися.
Надалі ОСОБА_7 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заволодів майном останніх, а саме: мобільним телефоном «Samsung» моделі «GT-E1202i» вартістю 493,33 грн, наручним годинником «Wostok» вартістю 400,67 грн, а також грошовими коштами в сумі 2666 грн, належними ОСОБА_8 , флаконом туалетної води «KEI club» for men вартістю 200 грн та грошовими коштами в сумі 2445 грн, належними ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , заволодівши вказаним майном, з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3560 грн і потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2645 грн.
Донецький апеляційний суд вироком від 23 вересня 2020 року залишив без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив останньому за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна. У решті вирок місцевого суду було залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги засудженого, останній, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироків місцевого та апеляційного судів та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник просить суд касаційної інстанції повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та дати їм відповідну оцінку, оскільки вважає, що місцевий та апеляційний суди належним чином не дослідили показання цих свідків, які містять істотні суперечності, і дійшли передчасного висновку про доведеність винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, вказує на те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки допущеним органом досудового розслідування порушенням права на захист ОСОБА_7 під час його затримання, проведення впізнання потерпілими викрадених речей та слідчого експерименту щодо відтворення обставин вчиненого злочину (вказані слідчі дії були проведено без участі захисника). 
Зазначає про те, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося, зокрема: порушення органом досудового розслідування вимог ч. 7 ст. 223 КПК (під час проведення слідчих дій поняті були зацікавленими особами, яких за телефонним дзвінком запросив слідчий), вимог ч. 2 ст. 228 КПК (перед впізнанням слідчий змусив його передягтися в одяг, який надали співробітники поліції), вимог ч. 9 ст. 228 КПК (впізнання потерпілою обвинуваченого як особи-нападника за голосом було проведено з установленням візуального контакту між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання). 
Крім того, засуджений вказує на порушення вимог КПК, яке полягало у вилученні речей у квартирі ОСОБА_13 без дозволу слідчого судді, ці речі пред`являлися потерпілим неупакованими в спеціальні пакети, та в подальшому без відповідної ухвали слідчого судді були повернуті потерпілим. На вказані порушення, на переконання скаржника, суди попередніх інстанцій не звернули належної уваги.
Також ОСОБА_7 зазначає про те, що поза увагою апеляційного суду залишилося і те, що місцевий суд безпосередньо не дослідив речові докази, а саме наручний годинник «Wostok» та флакон туалетної води «KEI club» for men, які були вилучені співробітниками поліції в квартирі ОСОБА_13 .
Вказує на те, що місцевий суд, що залишилося поза увагою апеляційного суду, безпідставно поклав в основу вироку докази, які цей суд визнав недопустимими.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а рішення місцевого та апеляційного судів – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Вимоги в касаційній скарзі засудженого про повторний допит касаційним судом свідків та надання цим показанням відповідної оцінки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 438 КПК), а тому не підлягають задоволенню.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , котра розповіла про обставини нападу на неї та її сина, а також повідомила про те, що вона впізнала нападника ( ОСОБА_7 ) за одягом та голосом під час проведення за її участю такої слідчої дії як впізнання особи; показаннями потерпілого ОСОБА_9 , котрий також розповів про обставини розбійного нападу на нього та його матір, та в судовому засіданні місцевого суду впевнено заявив, що особисто бачив через вікно їх будинку обличчя нападника без рушника і цією особою є саме ОСОБА_7 ; показаннями свідка ОСОБА_13 , котра пояснила, що речі (мобільний телефон, наручний годинник та флакон чоловічої туалетної води), які вона добровільно видала співробітникам поліції, до квартири приніс саме обвинувачений, при цьому категорично заперечувала той факт, що поліцейські мали змогу принести і підкинути в її квартиру вищевказані речі; показаннями свідка ОСОБА_12 , котрий, з-поміж іншого, підтвердив свою участь у впізнанні речей, а саме телефону, наручного годинника та флакону чоловічої туалетної води, які він упізнав, оскільки саме він дарував їх потерпілим; показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 ; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-товарознавчих експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
При цьому місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілих та свідків послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою та іншими доказами, й підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Мотивів для обмови потерпілими та свідками засудженого суд не встановив.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит усіх свідків проведено з дотриманням положень ст. 352 КПК, оскільки показання ці особи надавали під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Твердження засудженого про розбіжності в показаннях свідків, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином дослідивши та оцінивши показання свідків, які вони надавали в суді першої інстанції, дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ці розбіжності є незначними і не ставлять під сумнів достовірність усього змісту показань цих свідків в цілому.
На підставі вищенаведеного доводи у касаційній скарзі засудженого про те, що свідки надавали суду суперечливі показання, що могло вплинути на доведеність його винуватості, є необґрунтованими.
Місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки визнав зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми. При цьому визнав висновок судово-трасологічної експертизи від 20 лютого 2018 року № 2/4-34 неналежним доказом, а речові докази – грошові кошти у сумі 1838 грн, які були надані стороною обвинувачення на огляд суду, неналежними та недопустимими доказами з підстав, наведених у вироці цього суду.
Апеляційний суд відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК, погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. 
При цьому апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки дослідженим письмовим доказам, а лише оцінив ці докази кожен окремо та в сукупності і дійшов до обґрунтованого висновку,що виключення ряду доказів з вироку місцевого суду на висновки цього суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення не впливає, оскільки інших доказів, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені місцевим судом в основу вироку, достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно «поза розумним сумнівом» доводять його винуватість. 
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується Верховний Суд.
Що стосується істотних порушень вимог КПК, на які посилається у касаційній скарзі засуджений, то перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.
Твердження засудженого у касаційній скарзі щодо допущеного органом досудового розслідування порушення його права на захист під час його затримання, пред`явлення потерпілим речей для впізнання та проведення слідчого експерименту (незалучення під час проведення цих слідчих дій захисника), колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Аналізуючи вищенаведену норму закону, можна дійти висновку, що для захисту прав особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, одразу після вручення такого повідомлення залучається захисник. При цьому обов`язковою є участь захисника під час усіх слідчих дій, які проводяться за участі підозрюваного з метою запобігання порушенню права останнього на захист. Разом з тим КПК не вимагає обов`язкової участі захисника під час проведення слідчих дій, до участі в яких не залучається підозрюваний, оскільки проведення таких слідчих дій не порушує прав останнього.
На підставі вищенаведеного, оскільки такі слідчі дії, як пред`явлення речей до впізнання потерпілим, проводилися лише за участі потерпілих у присутності понятих і без участі підозрюваного, тому й участь захисника в таких слідчих діях не є обов`язковою.
Також є необґрунтованими посилання ОСОБА_7 на порушення права на захист під час його затримання, оскільки відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу затримання підозрюваного від 22 січня 2018 року (т. 3, а.к.п. 94-95), ОСОБА_7 під час затримання були роз`яснені його права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК, у тому числі і право на отримання за першою вимогою захисника. Вказаний протокол був підписаний ОСОБА_7 без будь-яких заперечень і клопотань про надання йому захисника останній не заявляв.
При цьому відповідно до постанови слідчого про залучення захисника від 22 січня 2018 року, слідчим було виконано вимоги ст. 52 КПК, оскільки одразу після затримання ОСОБА_7 і до повідомлення останньому про підозру були вжиті заходи для залучення йому захисника. Дані про те, що з моменту затримання і до моменту залучення підозрюваному захисника з ним проводилися будь-які слідчі дії у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, в ході дослідження матеріалів кримінального провадження, а саме реєстру матеріалів досудового розслідування було встановлено, що в рамках даного кримінального провадження 24 січня 2018 року було проведено слідчий експеримент для відтворення обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, за результатами якого було складеного відповідний протокол. При цьому вказаний протокол не був долучений стороною захисту в якості доказу у суді першої інстанції, цим судом не досліджувався і не був покладений в основу вироку. Так само вказаний доказ не був предметом дослідження суду апеляційної інстанції. Таким чином твердження засудженого про те, що в основу своїх рішень суди попередніх інстанцій поклали недопустимий доказ, а саме протокол слідчого експерименту, є безпідставними.
Порушення права на захист ОСОБА_7 Верховний Суд не встановив.
Доводи у касаційній скарзі засудженого про порушення органом досудового розслідування вимог ч. 7 ст. 223 КПК та вимог частин 2, 9 ст. 228 КПК під час проведення слідчих дій, що залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані доводи обвинуваченого були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанцій, який належним чином їх розглянув, визнав ці доводи необґрунтованими, належним чином умотивувавши свої висновки. 
При цьому такі свої висновки про відсутність істотних порушень вимог КПК під час проведення слідчих дій суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що вимогами КПК не визначено спосіб залучення понятих до слідчої дії, а тому і не вказує про упередженість цих понятих. Також апеляційний суд дійшов до умотивованого висновку про те, що версія обвинуваченого про перевдягання працівниками поліції перед проведенням впізнання, є безпідставною та спростовується дослідженими цим судом матеріалами кримінального провадження, а також показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 . 
З такими висновками апеляційного суду погоджується Верховний Суд.
Доводи ОСОБА_7 про порушення вимог ч. 9 ст. 228 КПК, яке полягало в тому, що впізнання потерпілою обвинуваченого як особи-нападника за голосом було проведено з установленням візуального контакту між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання, є неспроможними, оскільки протокол пред`явлення особи для впізнання від 23 січня 2018 року за результатами впізнання потерпілою ОСОБА_7 як особи, яка здійснила розбійний напад на неї та її сина, і відеозапис зазначеної слідчої дії належним чином були оцінені та відображені в оскаржуваних судових рішеннях. При цьому цей протокол не є визначальним доказом.
Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав безпідставними доводи засудженого про порушення вимог КПК під час вилучення речей у квартирі ОСОБА_13 , яке відбувалося без відповідної ухвали слідчого судді, оскільки як підставно встановив місцевий суд, що отримало належну оцінку апеляційним судом, ОСОБА_13 у присутності двох понятих добровільно видала співробітникам поліції речі (мобільний телефон, флакон чоловічої туалетної води, наручний годинник «Wostok»), які ОСОБА_7 приніс до її квартири 22 січня 2018 року, що підтверджується її власноручно написаною заявою (т. 3, а.к.п. 75) та підтверджено нею в судовому засіданні місцевого суду. Таким чином, за наявності добровільної згоди ОСОБА_13 , у слідчого не було підстав, передбачених КПК, для отримання спеціального дозволу у слідчого судді з метою вилучення вищевказаних речей.
Посилання засудженого на те, що речі, які надавалися потерпілим для впізнання, не були упаковані у спеціальні пакети, є необґрунтованими, з огляду на нижченаведене.
Відповідно до ч. 2 ст. 229 КПК річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. При цьому впізнання має бути проведено таким чином, щоб забезпечити отримання достовірних даних та можливість їх перевірки, виключити будь-які сумніви та заяви щодо безпомилковості висновків упізнавача.
Процес підготовки до впізнання має повністю проходити за відсутності упізнавача. При цьому перед пред`явленням для впізнання річ, яку слід впізнати, кладеться на будь-яке місце поміж інших речей також виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, які будуть пред`явлені упізнавачу, і останній не повинен знати де саме із запропонованих на впізнання речей знаходиться річ, що впізнається. 
Отже, задля досягнення мети цієї слідчої дії та дотримання процесуального порядку її проведення, слідчим було запропоновано потерпілим серед ряду речей впізнати речі, якими заволодів ОСОБА_7 в результаті розбійного нападу на них, попередньо діставши їх із сейфпакетів, у які ці речі було опечатано під час добровільної видачі останніх ОСОБА_13 .
На підставі вищенаведеного, порушень вимог КПК під час проведення таких слідчих дій, як пред`явлення речей для впізнання потерпілим, допущено не було.
Твердження ОСОБА_7 про порушення вимог КПК, яке полягало у поверненні речей (мобільного телефону, флакону чоловічої туалетної води, наручного годинника) потерпілим без відповідної ухвали слідчого судді, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160–166, 170–174 цього Кодексу.
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що вилучені мобільний телефон, флакон чоловічої туалетної води та наручний годинник постановою слідчого від 22 січня 2018 року були визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні (т. 3, а.к.п. 77). При цьому вказані речі не були тимчасово вилученим майном у розумінні статей 160–166 КПК і на них не накладався арешт відповідно до вимог статей 170–174 КПК, а тому дозвіл слідчого судді у формі відповідної ухвали для повернення вказаних речей їх законним володільцям (потерпілим) після проведення з цими речами усього необхідного комплексу слідчих дій не потрібен.
Доводи у касаційній скарзі засудженого, які є аналогічними доводам у його апеляційній скарзі, щодо залишення поза увагою апеляційного суду того, що місцевий суд безпосередньо не дослідив речові докази, а саме наручний годинник «Wostok» та флакон туалетної води «KEI club» for men, які були вилучені співробітниками поліції в квартирі ОСОБА_13 , а також те, що місцевий суд безпідставно поклав в основу вироку докази, які цей суд визнав недопустимими, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, котрий обґрунтовано визнав вказані доводи безпідставними, зазначивши докладні мотиви на їх спростування, з якими погоджується колегія суддів. 
При цьому незгода обвинуваченого з оцінкою судом апеляційної інстанції цих доводів не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання вироку апеляційного суду неумотивованим, а є лише способом захисту засудженого і його намаганням спростувати висновки апеляційного суду щодо визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права, правильно застосували норми матеріального закону. Вирок апеляційного суду є вмотивованим та відповідає вимогам ст. 420 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2020 року та вирок Донецького апеляційного суду від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3