Ухвала
Іменем України
15 червня 2021 року
м. Київ
справа № 539/76/20
провадження № 51-1747 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 березня 2021 року стосовно нього, 
встановив:
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК України) і призначено йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна. ОСОБА_4 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 317 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Полтавським апеляційним судом ухвалою від 11 березня 2021 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_5 залишено без задоволення, вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2020 року – без змін. 
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга засудженого ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про скасування вищевказаних судових рішень та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, засуджений вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що негласна слідча (розшукова) дія (далі – НСРД) – контроль за вчиненням злочину, проведено у володінні ОСОБА_4 без ухвали слідчого судді на проникнення у житло. Крім того, під час проведення контролю за вчиненням злочину обмежено конституційне право ОСОБА_4 на недоторканість житла. Зазначає, що за результатами вказаної НСРД складено протокол особою, яка не проводила цю слідчу дію. Вважає, що ОСОБА_4 фактично було затримано під час проведення обшуку за місцем його проживання без ухвали слідчого судді, також його не було повідомлено про підставу затримання, не роз`яснено прав та обов`язків. Крім того, участь оперуповноважених під час проведення обшуку житла є незаконною. Також зазначає що, докази, здобуті під час проведення освідування ОСОБА_4 , є недопустимими, оскільки під час його проведення не було оголошено постанову прокурора про освідування, а також за результатами цієї слідчої дії не складався протокол. Вважає, що за фактом проведеної слідчої дії від 04 липня 2019 року не були внесені додаткові відомості до ЄРДР. Крім того, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_4 не роз`яснено право на захист. Вказує що витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно отриманий до внесення відомостей в ЄРДР, тому є недопустимим доказом. Зазначає, що суд першої інстанції, під час допиту «залегендованої» особи, не виконав обов`язки щодо встановлення особи цього свідка, в матеріалах провадження відсутні постанова про залучення до конфіденційного співробітництва та добровільна згода на таке співробітництво. Вказує, що судами відхилялися клопотання сторони захисту, тому порушено принцип змагальності. Посилається на те, що під час проведення оперативних закупок з боку органу досудового розслідування мала місце провокація. Крім того, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 червня 2019 року не містить обставин, що виключають провокацію. 
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428  КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду. 
Оцінюючи доводи касаційної скарги засудженого в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів виходить з наступного. 
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, є правильним та ґрунтується на належних і допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та отримали належну оцінку. 
Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у судовому засіданні, безпосередньо у встановленому законом порядку, судом першої інстанції були допитані обвинувачений ОСОБА_4 , свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та, зміст показань яких детально викладений у вироку. 
Крім того, судом першої інстанції було зазначено, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, протоколом про результати проведення негласної слідчої дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 липня 2019 року; протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.07.2019 року з додатком флеш накопичувачем із відеозаписом даної слідчої (розшукової) дії; протоколами огляду грошових коштів від 04 липня 2019 року та 26 вересня 2019 року; протоколами огляду покупця та вручення грошових коштів від 04 липня 2019 року та 26 вересня 2019 року; протоколами добровільної видачі від 04 липня 2019 року та 26 вересня 2019 року; протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 27 вересня 2019 року з додатком флеш накопичувачем із відеозаписом даної слідчої (розшукової) дії; протоколом обшуку від 26 вересня 2019 року; висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 13 вересня 2019 року № 1515, від 10 жовтня 2019 року № 1700, від 11 жовтня 2019 року № 1706, від 11 жовтня 2019 року № 1709, від 11 жовтня 2019 року № 1704; висновком експертизи матеріалів речовин і виробів від 16 жовтня 2019 року № 210.
Проаналізувавши усі докази, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку про їх належність, допустимість та відсутність будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів рішення суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.
Разом із цим, що стосується доводів засудженого щодо проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у житлі обвинуваченого без ухвали слідчого судді, слід вказати наступне.
Так, згідно ч. 1 ст. 267 КПК України слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів. 
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 267 КПК України, публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб.
Як вбачається з оскаржуваних рішень, судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_8 перебував у житловому приміщенні ОСОБА_4 на законних підставах, з дозволу господаря. Суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в цьому випадку не відбувалось обстеження публічно недоступного місця, а тому, дозволу слідчого судді для проведення такої слідчої дії не потрібно.
Доводи засудженого, викладені в касаційній скарзі, про те, що протокол, за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, складений особою, яка не проводила цю слідчу дію, також є необґрунтованими, з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального провадження, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Водночас судами встановлено, що в матеріалах провадження міститься доручення слідчого про проведення НСРД у порядку ст. 40 КК України працівникам Першого міжрегіонального відділу УПН ГУНП в Полтавській області. Дана негласна слідча дія проведена саме працівниками цього відділу і ними ж складено протоколи за наслідками аудіо-, відеоконтролю особи.
Надано оцінку апеляційним судом також і доводам сторони захисту про те, що з моменту початку обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 був змушений залишатися поряд з уповноваженими службовими особами, а отже з цього часу був затриманий без ухвали слідчого судді, не ґрунтується на обставинах і не вказує на порушення, у  зв`язку з яким цей доказ міг бути визнаний недопустимим. 
Так, згідно з ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. До того ж, відповідно до положень ч. 3 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор має вживати належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Також за ч. 3 ст. 236 КПК України, слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката, що відповідно не є їх обов`язком.
Отже, навіть у випадку заборони на підставі закону ОСОБА_4 залишати місце обшуку, наведене, з урахуванням положень ст. 87, ч. 3 ст. 236 та ч. 3 ст. 223 КПК України, не вказує на порушення порядку проведення обшуку чи істотне порушення його прав та свобод.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції було зазначено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, обшук помешкання ОСОБА_4 було розпочато 26 вересня 2019 року о 18:53 год. Після проведення обшуку 26 вересня 2019 року о 21:40 год., ОСОБА_4 , на підставі ст. 208 КПК України, було затримано та складено протокол затримання. Одразу після затримання ОСОБА_4 роз`яснено його права та забезпечено участь захисника. Водночас у протоколі затримання відсутні будь які зауваження ОСОБА_4 та його захисника щодо порушень під час затримання.
За вказаних обставин колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_4 , який на час обшуку не мав статусу підозрюваного відповідно до  положень ст. 42 КПК України.
Крім того, Суд погоджується з висновком апеляційного суду, щодо відсутності порушень вимог КПК України під час проведення працівниками поліції обшуку особи ОСОБА_4 та під час його освідування.
Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України, обшук особи проводиться в присутності захисника лише за заявою такої особи.
Так, судами встановлено, що ОСОБА_4 під час проведення його обшуку не висловлював заяви про участь захисника під час проведення цієї слідчої дії. Крім того, обшук було проведено уповноваженою особою – слідчим. Сама по собі присутність оперуповноважених під час проведення обшуку, не є підставою для  визнання цього доказу недопустимим.
Крім того, в оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції вказав, що ухвала слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 вересня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку є законною, постановлена з дотриманням вимог, передбачених ст. 234 КПК України, а витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно не є обставиною, що істотно вплинула на прийняття слідчим суддею рішення про проведення обшуку та на його законність.
Водночас апеляційним судом вірно зазначено, що, оскільки, змиви з рук ОСОБА_4 проводились з його згоди, в присутності понятих, під час слідчої дії, проведеної з дозволу слідчого судді, то відсутність постанови прокурора про освідування не свідчить про порушення прав ОСОБА_4 .
Більше того, ОСОБА_4 не оспорює факт отримання від залегендованої особи грошових коштів та наявність на його руках спеціальної хімічної речовини, лише вказує, що ці кошти особа, яка на його думку виконувала роль закупного у даному провадженні, надала йому в якості повернення боргу.
Таким чином, доводи засудженого в цій частині також є необґрунтованими.
Також, судом апеляційної інстанції було надано належну оцінку доводам сторони захисту в частині порушення права на захист обвинуваченого під час проведення слідчих дій, які також визнані безпідставними із наведенням відповідних мотивів їх відхилення.
Так, апеляційним судом в оскаржуваній ухвалі, зазначено, що ОСОБА_4 одразу після затримання було забезпечено захисником, який здійснював його захист впродовж усього досудового розслідування
Оскільки засуджений не надав беззаперечних даних щодо порушення його права на захист, колегія суддів також погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.
Разом з тим, доводи засудженого про те, що докази отримані під час проведення слідчих дій є недопустимим, оскільки за фактом проведення слідчої дії від 04 липня 2019 року не були внесені додаткові відомості до ЄРДР, судом апеляційної інстанції також обґрунтовано визнано безпідставними. 
Так, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що контроль за вчиненням злочину здійснювався в рамках розслідування кримінального провадження № 12019170240000198 від 12 лютого 2019 року, яке було розпочате за фактом протиправних дій особи, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів і додаткового внесення відомостей до ЄРДР після проведення 04 липня 2019 року слідчої дії у межах кримінального провадження не потребувало. 
Не залишились поза увагою апеляційного суду і доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції, під час допиту залегендованої особи, не встановив його особу та в матеріалах справи відсутня постанова про залучення до конфіденційного співробітництва та добровільна згода на таке співробітництво.
Як передбачено частиною 2 статті 256 КПК України, особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та  із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.
Так, суд апеляційної інстанції, перевіривши вказаний довод сторони захисту, зазначив, що свідок ОСОБА_8 був безпосередньо допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції з дотриманням заходів безпеки та учасникам судового розгляду було забезпечено право на його допит. Вказаний свідок є залегендованим, а тому його допит може відбуватись із збереженням у таємниці відомостей про нього та із застосуванням щодо нього відповідних заходів безпеки, передбачених законом. Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 підтвердив що участь у негласних слідчих діях він брав добровільно, без примусу поліції. 
Суд також погоджується з вказаним висновком апеляційного суду.
Крім того, твердження сторони захисту про те, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину, судом апеляційної інстанції також обґрунтовано визнано безпідставними. Дані обставини перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження. Зокрема, судами встановлено, що закупний ОСОБА_8 не вимагав настійливо від обвинуваченого продати йому наркотичний засіб, а ОСОБА_4 сам запропонував наркотичний засіб, що і було підставою звернення ОСОБА_8 до правоохоронних органів. Даних про те, що закупний перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а участь одних і тих же понятих і закупного у двох оперативних закупках не свідчить про наявність провокації.
Така позиція суду узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів, не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Оскільки судом не встановлено таких обставин, то сумнівів в тому, що ОСОБА_4 не вчинив би злочини, у яких його було викрито за допомогою негласних слідчих дій, не виникає.
Крім того, відмова у задоволенні клопотань, які на переконання суду не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.
Решта доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статтей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із  ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи засудженого про не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду, суд перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга засудженого ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування судових рішень на підставах, передбачених  ч.1  ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 , наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 11 березня 2021 року стосовно нього відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                      ОСОБА_2 ій                                          ОСОБА_3