УХВАЛА

19 квітня 2021 року
Київ
справа №440/4627/19
адміністративне провадження №К/9901/6545/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.
перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправними дії Генерального прокурора щодо звільнення його з публічної служби; скасувати наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року № 1243ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України; поновити його на займаній посаді або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29 жовтня 2019 року; стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 29   жовтня 2019 року і до моменту фактичного поновлення в органах прокуратури України.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року відмовлено у позові.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове судове рішення про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1243ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 30 жовтня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2019 року по 19 січня 2021 року в сумі 539141,40 грн, з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та соціальних фондів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
24 лютого 2021 року Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просить переглянути та скасувати судове рішення на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 березня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху, а заявнику надано строк для усунення її недоліків. Недоліки скарги усунуто у строк, установлений судом.
Предметом спору у цій справі є правомірність звільнення позивача з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі - «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
За змістом пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій вбачається, що позивача звільнено з посади прокурора, що у значенні Закону України «Про запобігання корупції», норми якого були чинними на час розгляду справи судом першої інстанції, передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Підставою оскарження судових рішень Офіс Генерального прокурора зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 10, підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ при звільненні прокурора з посади у зв`язку із неподанням ним заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.
Разом з тим, висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ  вже викладено Верховним Судом  у справі №200/13482/19-а, про що Офіс Генерального прокурора також зазначив у касаційній скарзі.
Так, аналізуючи висновки Верховного Суду, висловлені у справі №200/13482/19-а, Верховним Судом встановлено, що у цій справі прокурора теж звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ, і суди, з висновками яких погодився Верховний Суд, визнали звільнення неправомірним та поновили позивача на посаді. Водночас, у пункті 57 постанови Верховного Суду зазначено, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
Таким чином, згідно з висновком Верховного Суду, прокурор підлягає звільненню у разі, якщо він не подав заяву про переведення. Це означає, що у випадку, якщо заява прокурора містить усі необхідні складові, а саме: прохання про переведення та згоду на проходження атестації, підстави для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ відсутні.
За таких обставин, підстави для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України відсутні.
Водночас, проаналізувавши інші доводи касаційної скарги, Верховний Суд вважає, що за установлених у цій справі обставин, є підстави для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Так, із змісту судових рішень вбачається і у касаційній скарзі заявником про це зазначено, що позивача звільнено з посади прокурора саме через неподання ним заяви про переведення. Однак, вирішуючи спір та поновлюючи позивача на займаній посаді, суд апеляційної інстанції відхилив доводи відповідача про те, що відсутність такої заяви є окремою підставою для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпунктом 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ та дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення, оскільки попередній орган (Генеральна прокуратура України) не був ліквідований або реорганізований. 
Такі доводи заявника є достатньо мотивованими та потребують перевірки на предмет відповідності висновків суду апеляційної інстанції, за установлених у цій справі обставин, висновкам Верховного Суду, висловленим у справі №200/13482/19-а щодо правомірності застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ у випадку неподання прокурором заяви про переведення.  
Касаційна скарга за формою та змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
1. Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. Витребувати справу №440/4627/19 із Полтавського окружного адміністративного суду.
3. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
4.  Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
5. Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судового рішення. 
6. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.Р. Радишевська
                                                                                                    Н.В. Шевцова