ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/16519/18 Головуючий в І інстанції: Майдан С.І.
Номер провадження: №22-ц/819/205/21                          Доповідач: Майданік В.В.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

18 травня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого         Майданіка В.В.,
       суддів:         Бездрабко В.О.,
                               Орловської Н.В.,
       секретар                Давиденко І.О.,         

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 жовтня 2020 року, у складі судді Майдан С.І., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача – Виконавчий комітет Корабельної районної у м. Херсоні ради як орган опіки та піклування, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів – ОСОБА_4 про відібрання дитини, відшкодування моральної шкоди та визначення місця проживання малолітньої дитини, 

В С Т А Н О В И В :

       23 серпня 2018 року ОСОБА_5 звернулася до суду з вказаним позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа без самостійних вимог – Служба у справах дітей Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради, в якому просила: 
--- ухвалити рішення про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і повернення її ОСОБА_5 (тобто їй);
--- стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на її користь суму моральної шкоди у розмірі 20000,00грн;
--- допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання дочки і її повернення їй.

       Свій позов вона, пославшись зокрема на ст.ст.151, 162 і 163 СК України, обґрунтувала наступним.
З 18.01.2013 року вона перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4 , від якого ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народилась дочка ОСОБА_6 . 
10.01.2018 року за рішенням суду шлюб між нею та ОСОБА_4 розірвано та їй змінено прізвище на " ОСОБА_7 ". 
Після розірвання шлюбу за домовленістю з батьком дитина проживала разом з нею (позивачкою) за адресою: АДРЕСА_1 . 
На даний час вона проходить військову службу у Збройних Силах України на посаді радіотелеграфіста радіогрупи інформаційно-телекомунікаційного вузла Херсонського обласного військового комісаріату оперативного командування "Південь" за контрактом від 02.01.2018 року. 
У середині червня 2018 року батьки колишнього чоловіка запропонували їй щоб дочка деякий час (з середини червня по 15 липня 2018 року) побула з ними, на що вона погодилась. Проте, коли вона приїхала забрати дитину, відповідачі їй в цьому відмовили й повідомили, що дитина не бажає з нею проживати, а також почали погрожувати, що позбавлять її батьківських прав й заберуть дитину собі. 
23.07.2018 року та 27.07.2018 року вона (позивачка) зверталась до Херсонського відділу поліції із заявами про протиправні дії відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , в результаті чого з ними було проведено профілактичну роботу та повідомлено її (позивачку), що в подальшому вона повинна зустрічатись з дочкою на нейтральній території (парки, сквери, дитячі майданчики) спільно з батьком дитини (або бабусею), що дасть можливість налагодити взаємовідносини.
Отже, всі її спроби повернути дочку виявилися безрезультатними. 
Викладені обставини свідчать про те, що відповідачі неправомірно та самочинно змінили місце проживання її дочки.
Діями відповідачів їй було завдано моральну шкоду, яку вона оцінює у 20000,00грн. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких вона зазнала у зв`язку з розлукою з дочкою, у принизливими їй, як матері, зустрічами на "нейтральній" території, у тому, що відповідачі, користуючись вразливою дитячою психікою, налаштовують дитину проти рідної матері та намагаються переконати дитину, що жити вона повинна з ними, а не з нею (позивачкою). 
На підставі викладеного, пославшись на положення ст.ст.162, 163 СК України, ч.1 ст.1167 ЦК України, просила задовольнити позов.

Провадження у справі за вказаним позовом було відкрито ухвалою суду першої інстанції від 05.10.2018 року. 

29 жовтня 2018 року адвокат Осипов Сергій Олександрович, діючий від імені відповідачки ОСОБА_1 , подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову з огляду на таке.
Зазначив, що після розірвання шлюбу між батьками вказаної дитини батьками не було вирішено питання, з ким із них буде проживати їх вказана дочка ОСОБА_6 . 
З моменту народження по теперішній час дитина проживає разом з бабусею та дідусем (відповідачами) у їх квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . В квартирі також зареєстрований та проживає син відповідачів ОСОБА_4 , який є батьком дитини. Таким чином, саме батько займається піклуванням та вихованням ОСОБА_8 , а бабуся з дідусем допомагають йому в цьому. 
Вважає, що відповідачка ОСОБА_1 не є належним відповідачем при вирішенні даного спору, неналежним є й обраний позивачкою спосіб захисту своїх прав. 
Зазначив також, що за адресою: АДРЕСА_1 позивачка зареєстрована формально та там не проживає, оскільки там не має належних умов для проживання. З липня 2018 року позивачка брала ОСОБА_8 на прогулянки, ходила з нею у кіно, залишала на ніч у себе в гуртожитку, а потім повертала її батьку для утримання та виховання. 
Таким чином, позивачка жодних перешкод у вихованні та спілкуванні з дочкою не має.
Також зазначив, що позивачка не навела жодного обґрунтування стосовно моральної шкоди, нанесеної їй з боку ОСОБА_1 , та чому саме оцінила її в 20000,00грн.
З огляду на вказане просив відмовити в позові до неналежного відповідача та стягнути витрати на правничу допомогу у розмірі 3000,00грн (а.с.33-35 т.1).

26 листопада 2018 року позивачка ОСОБА_5 подала до суду відповідь на відзив, в якому зазначила, що надані нею документи не лише спростовують доводи відповідачки, викладені у відзиві, але й свідчать про введення суду в оману щодо фактичних обставин справи.
Зокрема, зазначила, що згідно відповіді коменданта гуртожитку №6 від 22.11.2018 року позивачка з дитиною ОСОБА_9 зареєстрована в кімнаті АДРЕСА_3 з 27.01.2016 року. ОСОБА_9 з січня 2018 року по червень 2018 року мешкала в гуртожитку разом з позивачкою, однак з липня 2018 року по теперішній час ОСОБА_9 у гуртожитку не проживає. 
Крім того, ОСОБА_4 зарахований на військову службу за контрактом до лав Національної гвардії. У період з 27.03.2017 року по 08.08.2018 року проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 (м. Харків), також він приймав участь у зоні проведення антитерористичної операції в період з 03.04.2017 року по 07.07.2017 року та з 04.04.2018 року по 30.04.2018 року. Несення служби починається з прибуття до підрозділу о 14-00 годині та закінчується о 23-00 годині: прибуття у частину, підведення підсумків, здача зброї та спеціальних засобів. Також до службових обов`язків входить несення служби в добовому наряді. 
З 08.08.2018 року ОСОБА_4 зараховано до особового складу військової частини НОМЕР_2 (а.с.67-68 т.1). 

03 грудня 2018 року позивачка подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій, пославшись зокрема на ст.ст.151 і 163 СК України, вказала у якості відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , а у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача – Службу у справах дітей виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради. У вказаній заяві вона просила:
--- ухвалити рішення про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 і повернення її ОСОБА_5 (тобто їй);
--- визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання матері ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 ;
--- стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на її користь суму моральної шкоди у розмірі 20000,00грн;
--- допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання дочки і її повернення їй;
--- залучити ОСОБА_4 до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів (а.с.86-89 т.1).

Тобто, позивачкою доповнено позовні вимоги вимогою про визначення місця проживання малолітньої дочки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за її (позивачки) місцем проживання.

Свою вказану позовну вимогу вона, повторивши усі свої вищенаведені доводи, обґрунтувала тим, що між нею та колишнім чоловіком відсутній спір з приводу місця проживання дитини. Разом з тим, оскільки відповідачі не визнають факту проживання дитини з її матір`ю (тобто з нею) та вважають, що дитина повинна проживати з ними, то вона й подає заяву про уточнення позовних вимог, в якій додатково просить суд визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_5 (тобто з позивачкою). 

26 лютого 2019 року адвокат Осипов Сергій Олександрович, діючий від імені відповідачки ОСОБА_1 , подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог як такого, що заявлений до неналежного відповідача, та просив стягнути витрати на правничу допомогу у розмірі 3000,00грн.
При цьому зазначив, що дитина Софія увесь час з народження проживала у квартирі, де зареєстрований і проживає її батько ОСОБА_4 , вона відвідувала дитячий садок поруч із зазначеною квартирою, лікувалась у лікарні, до якої відноситься вказана квартира. Відповідно до довідки, наданої Херсонським обласним військовим комісаріатом, робочий час за місцем роботи позивачки визначено як чергування доба через дві доби. Отже, невідомо де і з ким перебуває дитина три доби на тиждень під час добових чергувань позивачки (а.с.129-131 т.1).

Протокольною ухвалою суду першої інстанції від 26.02.2019 року до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів було залучено ОСОБА_4 (а.с.148-149 т.1).

Ухвалою суду першої інстанції від 20.06.2019 року підготовче провадження у справі було закрито і справу призначено до судового розгляду (а.с.176 т.1). 

18 лютого 2020 року третя особа ОСОБА_4 надав до суду пояснення, згідно яких просить суд відмовити у задоволенні позову. При цьому зазначив, що з моменту народження по теперішній час його дочка ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає разом з ним за адресою: АДРЕСА_2 , де проживають і зареєстровані він та його батьки – відповідачі у справі ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Він особисто опікується її утриманням та вихованням. Будь-яких перешкод у спілкуванні з дитиною позивачці вчинено не було. Він як батько бажає, щоб дитина продовжувала перебувати на його вихованні та утриманні, а спір щодо місця проживання дитини повинен бути вирішений між батьками без участі бабусі та дідуся (а.с.289-291 т.1). 

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 13 жовтня 2020 року позов було задоволено частково. Суд вирішив:
--- відібрати доньку позивача ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та повернути її матері ОСОБА_2 ;
--- стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь позивача ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 6000,00 гривень;
--- стягнути пропорційно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь позивача ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 2466,80 гривень, а саме: по 1233,40 гривень з кожного;
--- допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та повернення її матері ОСОБА_2 ;
--- в решті позовних вимог (про визначення місця проживання дитини з матір`ю) відмовити.

Задовольняючи позовні вимоги про відібрання дитини, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі, які не узгоджували з позивачкою зміну проживання дитини разом з ними, без згоди позивачки (матері), з якою проживала малолітня дочка ОСОБА_9 , залишили у себе вказану дитину (свою онуку), чим самочинно змінили місце її проживання на АДРЕСА_2 . Також суд виходив з безпідставності доводів відповідачів про те, що дитина залишилася проживати з батьком, оскільки, як зазначив суд, станом на липень 2018 року батько дитини проходив військову службу поза межами м. Херсона. Також суд виходив з того, що у зв`язку з військовою службою батьків дитина тимчасово проживала у відповідачів за погодженням з матір`ю. Також суд виходив відсутності підстав, передбачених ч.2 ст.161 СК України, або будь-яких інших негативних обставин, за яких малолітню дитину не можна передавати матері. 
Задовольняючи частково позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок відібрання відповідачами у позивачки дитини та завдання перешкод у спілкуванні з нею позивачці були завдані душевні страждання у зв`язку з розлукою з дочкою, був змінений уклад її життя, неправомірні дії відповідачів змусили її до додаткових зусиль для відновлення своїх прав. При цьому суд вважав, що розмір моральної шкоди в 6000,00грн буде достатньою компенсацією за моральні переживання, перенесені позивачкою. 
Відмовляючи у задоволенні позову про визначення місця проживання малолітньої дитини, суд виходив з того, що спір щодо визначення місця проживання дитини вирішується між її батьками та належним відповідачем за вимогою про визначення місця проживання дитини є батько ОСОБА_4 , до якого ці вимоги заявлені не були.

       В апеляційній скарзі співвідповідачка ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову в позові в повному обсязі. 
Зокрема, вказала, що судом залишено поза увагою те, що дитина ОСОБА_8 з 2016 року кілька місяців проживала у гуртожитку в АДРЕСА_1 , а в подальшому по теперішній час проживає зі своїм батьком ОСОБА_4 у квартирі його батьків (відповідачів), які лише допомагають йому виховувати ОСОБА_8 (Акт "Таврія" додано до матеріалів справи). При цьому суд не взяв до уваги лист від 14.08.2018 року Виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради, в якому зазначено, що на момент обстеження квартири за місцем проживання дитини там проживав і батько ОСОБА_4 . Тобто, на час звернення до суду дитина проживала з батьком. А також зазначено про наявні з боку співмешканця позивачки (зараз – чоловіка) на адресу ОСОБА_8 (з її слів) нецензурна лайка, крики. ОСОБА_4 в судовому засіданні не підтверджував, як вказав суд, що дитина з січня 2018 року проживала у гуртожитку з матір`ю, а з літа 2018 року – з його батьками, а навпаки, це заперечував і стверджував, що ОСОБА_8 проживала за його місцем реєстрації. Виходячи з вказаного, відповідачі у цій справі є неналежними, позивачка повинна була звертатися з позовом до батька дитини ОСОБА_4 . Вважає, що всі виклики поліції, звернення до органів у справах дітей спрямовані на помсту батьку дитини ОСОБА_4 . 
       Також зазначила, що судом не було дано оцінку тому, що, як вказувалось в судовому засіданні відповідачами, батьком дитини та психологом ОСОБА_10 , з боку нового чоловіка позивачки ОСОБА_11 відносно дитини проявлялось негативне ставлення, агресія, образи, нецензурна лайка, дитина бачила сексуальні стосунки між останнім та її матір`ю, що негативно відображалось на психологічному здоров`ї дитини. Після зазначених обставин дитина відмовлялась ночувати в помешканні своєї матері. Служба у справах дітей при підготовці висновку не спілкувались з дитиною, висновки були зроблені зі слів матері. Суд не взяв до уваги висновок Служби у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради (додано до матеріалів справи), спеціалісти якої спілкувалися з дитиною, досліджували умови її проживання, соціальні зв`язки та інше.
       Також вказала, що свідки позивачки допитувались за відсутності відповідача ОСОБА_3 , який в той час перебував на лікарняному, чим було порушено його право на захист.
       Також зазначила, що судом не враховано того, що свідчення свідка ОСОБА_12 (комендант гуртожитку) не відповідають дійсності, вона не змогла точно вказати час, коли стався конфлікт між позивачкою і відповідачами, також вона вказувала про вселення позивачки з ОСОБА_4 та дочкою до гуртожитку 08.10.2015 року, проте за даними демографічного реєстру позивачка та дитина зареєстровані у гуртожитку лише з 27.01.2016 року.
       Також вказала, що суд опирався на свідчення свідка ОСОБА_13 (батька позивачки), який надавав свідчення зі слів своєї дочки, а тому до них слід ставитися критично.
       Також зазначила, що суд не дав оцінки довідці з дитячого садка №77, який відвідувала ОСОБА_8 , а також повідомленню виховательки, яка вказала, що позивачка самоусунулась від виконання своїх батьківських обов`язків й не приймає участі у вихованні дитини з листопада 2016 року по 24.10.2018 року і навпаки вказує, що вихованням її займався батько ОСОБА_4 . 
       Також вказала, що суд безпідставно не дав оцінки свідченням сусідки ОСОБА_14 (з дочкою якої дружить ОСОБА_8 ) та ОСОБА_15 (хрещеного батька ОСОБА_8 ), які вказували, що позивачка покинула дитину в домі батька ОСОБА_8 ( ОСОБА_4 ) у 2016 році та відправилася влаштовувати своє особисте життя, а також вказували, що саме батько дитини висилав кошти та піклувався про дочку в той час, як позивачка своєю дочкою не цікавилася й кошти не висилала.
       Також зазначила, що судом не враховано відсутність доказів завдання позивачці моральної шкоди, понесення нею страждань. 

       Виходячи зі змісту апеляційної скарги, є підстави вважати, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині вирішення позовних вимог про відібрання дитини й відшкодування моральної шкоди та не оскаржується в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.
Згідно Свідоцтву про народження Серія І-КГ від 27.04.2013 року ОСОБА_6 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 м. Херсоні, її батьками є третя особа ОСОБА_4 та позивачка ОСОБА_16 ; актовий запис про народження №231 складений 27.04.2013 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні (а.с.8 т.1).

Відповідно до витягу з Єдиного державного демографічного реєстру щодо місця проживання позивачка та дитина ОСОБА_6 мають зареєстроване місце проживання з 27.01.2016 року за адресою АДРЕСА_1 (а.с.10 т.1).

Відповідачі ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та третя особа ОСОБА_4 зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується довідками з адресно-довідкового підрозділу ГУДМС ДМС України у Херсонській області від 20.09.2018 року, копіями паспортів відповідачів та третьої особи (а.с.40, 42, 44 т.1).
Як встановив суд першої інстанції і проти цього відсутні заперечення учасників справи, в кінці 2016 року сімейні відносини між позивачем та ОСОБА_4 були припинені.

Згідно довідки від 22.11.2018 року Херсонського Державного Аграрного Університету (гуртожиток №6) повідомлено, що ОСОБА_5 проживає у кімнаті АДРЕСА_4 . Згідно офіційної прописки у кімнаті АДРЕСА_5 з 27.01.2016 року прописані ОСОБА_5 та її донька ОСОБА_6 . Також повідомлено, що ОСОБА_9 з січня 2018 року по червень 2018 року мешкала в гуртожитку разом зі своєю мамою ОСОБА_5 . Однак, з липня 2018 року по теперішній час ОСОБА_6 у гуртожитку не проживає (а.с.69).

Наявна характеристика позивачки коменданта вказаного гуртожитку, відповідно до якої позивачка характеризується позитивно (а.с.284 т.1).

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 10.01.2018 року за цивільною справою №766/15493/17 розірвано шлюб, укладений між ОСОБА_16 та ОСОБА_4 , зареєстрований 18.01.2013 року; після розірвання шлюбу ОСОБА_16 залишено прізвище " ОСОБА_7 ". Судом було встановлено підставу розірвання шлюбу, а саме те, що фактично шлюбні відносини між сторонами припинені, подружнє життя сторін не склалося через втрату почуття кохання та взаємоповаги, різні погляди на життя (а.с.11).

Згідно Свідоцтву про шлюб Серія НОМЕР_3 від 17.07.2019 року зареєстровано 17.07.2019 року шлюб між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 . Після державної реєстрації шлюбу дружині присвоєно прізвище " ОСОБА_17 "; актовий запис про реєстрацію шлюбу №673 складено 17.07.2019 року Херсонським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області (а.с.189 т.1).

Згідно контракту про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України від 02.01.2018 року, ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходить військову службу у Збройних Силах України, строк дії контракту 3 роки (а.с.13 т.1). 

Зі службової характеристики від 26.07.2018 року вбачається, що позивачка займає посаду радіотелеграфіста радіогрупи інформаційно-телекомунікаційного вузла Херсонського обласного військового комісаріату оперативного командування "Південь" (а.с.12 т.1). 

На адвокатський запит дано 26.02.2019 року за №664 відповідь військового комісара, відповідно до якої з 28.11.2018 року за посадою ОСОБА_5 встановлено чергування з розрахунку одна доба чергування через дві доби (а.с.133 т.1). 

Згідно листа №3/56/23-1294, виданого 22.11.2018 року Військовою частиною НОМЕР_2 Національної Гвардії України, ОСОБА_4 (батько дитини) зарахований на військову службу за контрактом до лав Національної гвардії України з 27.03.2017 року. З 27.03.2017 року по 08.08.2018 року проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 (м. Харків). Він приймав участь у зоні проведення антитерористичної операції/операції об`єднаних сил в періоди: з 03.04.2017 року по 07.07.2017 року, з 04.04.2018 року по 30.04.2018 року, з 01.05.2018 року по 15.06.2018 року (а.с.70 т.1).

З листів Херсонського відділу поліції Національної поліції в Херсонській області від 31.07.2018 року та 04.08.2018 року вбачається, що позивачка зверталась 23.07.2018 року із заявами за фактом протиправних дій ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . В ході проведення перевірки встановлено, що вбачаються цивільно-правові відносини та заявникові рекомендовано звернутись до компетентних органів для вирішення вказаного питання по суті, а також з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було проведено профілактичну бесіду за вказаним фактом (а.с.282, 283 т.1).

Відповідно до листа на адресу адвоката завідуючої дитячою поліклінікою №2 КНП "Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша" від 29.07.2019 року дитина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає в АДРЕСА_2 , з народження спостерігається у вказаній дитячій поліклініці. За період з січня 2018 року по теперішній час були звернення в поліклініку з приводу гострих респіраторних захворювань: з 19.03.2018р по 26.03.2018р, з 23.08.2018р по 30.08.2018р, з 11.09.2018р по 22.09.2018р. Дитина зверталася у супроводі дідуся. В останнє звернення батьку дитини ОСОБА_4 був виписаний лікарняний лист по догляду за хворою дитиною (а.с.120 т.1). 

З листа до Херсонської міської ради від 31.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_5 зверталася до Херсонського міського голови з проханням вжити заходів до відповідачів, які утримують її дитину протиправно, не повертають, при цьому зазначила, що батько дитини на той час перебував на військовій службі (а.с.17 т.1).

На вказане звернення від 31.07.2018 року позивачки до міського голови її повідомлено 14.08.2018 року про те, що здійснено перевірку умов проживання та перебування її малолітньої доньки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає в родині бабусі ОСОБА_1 та дідуся ОСОБА_3 . Встановлено, що дитина проживає в належних умовах проживання, для неї виділено окрему кімнату, де створено всі умови для повноцінного розвитку, навчання та відпочинку. З бабусею ОСОБА_18 проведено профілактичну бесіду щодо недопущення створення перешкод у вихованні та спілкуванні матері з донькою, оскільки це негативно відображається на їх взаємовідносинах. На зустрічі було домовлено, що в подальшому вони повинні зустрічатися з донькою на нейтральній території (парки, сквери, дитячі майданчики) спільно з батьком дитини (або бабусею) (а.с.18 т.1).

Відповідно до Акту обстеження від 08.08.2018 року, здійсненого на звернення 31.07.2018 року позивачки, за адресою АДРЕСА_2 встановлено, що дитина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає в належних умовах проживання в родині бабусі ОСОБА_1 та дідуся ОСОБА_3 . Для неї виділено окрему кімнату, де створено всі умови для повноцінного розвитку, навчання та відпочинку. Психологічна атмосфера у сім`ї доброзичлива. На даний час батько дитини знаходиться дома (приїхав з відрядження). В основному в останній період часу за дитиною доглядають бабуся та дідусь, дитина відвідує дитячий садок №77 (а.с.279 т.1).

З акту обстеження умов проживання від 21.08.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , гуртожиток, встановлено, що санітарний стан помешкання – задовільний; для готування і для дитини є окреме спальне місце, місце для ігор, одяг, книжки, добре харчування, іграшки та інше. Мати офіційно працевлаштована, веде здоровий образ життя, дохід ОСОБА_5 складає 8000,00 грн. Житлово-побутові умови задовільні, в наявності є усе необхідне для виховання та утримання ОСОБА_9 , 2013 р.н. (а.с.280 т.1).

Актом обстеження умов проживання від 25.03.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , гуртожиток встановлено, що малолітня ОСОБА_9 мешкає разом з бабусею ОСОБА_1 та дідусем ОСОБА_3 , зі слів ОСОБА_5 не віддають дитину матері. Житлово-побутові умови та санітарний стан помешкання задовільні. Створено належні умови для утримання та виховання малолітньої (а.с.281 т.1).

Згідно письмовому висновку Виконавчого комітету Корабельної районної у м.Херсоні ради як органу опіки та піклування від 27.01.2020 року в інтересах дитини доцільним є:
--- визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_19 ; 
--- відібрання дитини від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та повернення її матері ОСОБА_19 (а.с.276-278 т.1).

Відповідно до Акту обстеження умов проживання від 23.10.2018 року, складеного КК "Таврія" за адресою: АДРЕСА_2 , за вказаною адресою дитина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає з листопада 2016 року по день складання акту з бабусею, дідусем та батьком, дитина має окрему кімнату. Вказаний факт підтверджують свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (а.с.121 т.1).

Згідно характеристики Херсонського ясла-садка №77 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приводить та забирає з дитячого закладу батько ОСОБА_4 , бабуся ОСОБА_1 та дідусь ОСОБА_3 , вони цікавляться всім, що відбувається в житті дитини протягом дня, приділяють велику увагу розвитку дитини. Дитина зажди охайна, привітлива та емоційно врівноважена (а.с.46 т.1).

Згідно довідки Херсонського ясла-садка №77 станом на час її видачі 24.10.2018 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відвідує Херсонський ясла-садок №77 з листопада 2015 року по теперішній час, зі слів вихователя мати ОСОБА_5 з листопада 2016 року по січень 2018 року та з серпня 2018 року і по теперішній час не приймає участь у вихованні доньки, не приводила і не забирала дитину з ясел-садка, не цікавиться навчально-виховним процесом дитини. Дівчинку приводять та забирають з дитячого садка батько ОСОБА_4 , бабуся ОСОБА_1 та дідусь ОСОБА_3 (а.с.47 т.1).

Листом від 21.05.2019 року на адресу адвоката Канібора С.І. завідуюча вказаного дитсадка повідомила про те, що з 11.03.2019 року ОСОБА_9 дитячий садок не відвідує (а.с.164 т.1).

З відповіді Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України від 22.02.2019 року вбачається, що ОСОБА_4 приймає участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів в складі військової частини НОМЕР_2 НГУ у період з 06.02.2019 року до часу надання відповіді (а.с.136 т.1).

Дитячим психологом, психотерапевтом кататимно-імагінативної психотерапії ОСОБА_22 проведено 28.11.2018 року обстеження, відповідно до якого дочка позивачки та третьої особи ОСОБА_4 . ОСОБА_6 своїм домом називає помешкання, де проживає разом з татом, дідусем та бабусею ("а мама живет отдельно, в общежитии с ОСОБА_23 "). Іноді мама бере ОСОБА_8 для прогулянок ("їздили на фабрику"), після прогулянки повертає до помешкання колишнього чоловіка, де він проживає разом зі своїми батьками (бабуся ОСОБА_24 та дідусь ОСОБА_25 , так ласкаво називає дівчинка діда). Мама грає опосередковану роль у житті, вихованні та розвитку дочки. Батьки мами, надії ОСОБА_7 (дитина навіть не називає їх імена) у житті онуки відсутні. ОСОБА_26 на даний час проживає у гуртожитку зі своїм цивільним чоловіком. Зі слів дитини іграшок там немає ("одна пони и разукрашка старая с наклейками"), та ті, що приносить із собою. Немає пристосованого для дитини – кімнати, дитячого куточка. Під час рідких ночівель у мами дитина стала безпосереднім свідком дорослого інтимного життя. Дитина про це розказувала, можливо це її налякало і тому ОСОБА_8 , у свою чергу, не хоче залишатися у матері ( ОСОБА_8 : "только на одну ночку"). Висновки та рекомендації: постійне місце проживання дитини, де наявні умови для повноцінного життя, розвитку, навчання; на даний час такі умови є у родини батька ОСОБА_8 ; виключення з життя дитини стресогенних факторів, які можуть вплинути на її здоров`я негативно; здорові відносини між батьками (а.с.114-115 т.1).

Вказаним терапевтом, яка одночасно є заступником голови Херсонської міської громадської Асоціації психологів та психотерапевтів, проведено 27.05.2020 року катамнестичне обстеження (дані після отриманого попереднього спостереження та обстеження дитини), відповідно до якого відповідачі та батько дитини зверталися з приводу психоемоційного стану дитини та онуки ОСОБА_6 . Встановлено, що ОСОБА_8 проживає, як і раніше, у квартирі з татом, дідусем та бабусею. Дівчинка закінчила перший клас, проблем з навчанням немає. Дитині приділяється багато уваги для повноцінного розвитку, навчання. Дитина спокійна, щаслива, розказує про свої успіхи у навчанні, про допомогу всіх родичів, дідуся ОСОБА_27 . Наслідки карантину не відмічаються, стан дитини врівноважений, стабільний. Мама дитини наполягає на проживанні її з нею. Дитина знаходиться на рівні зрілості, що може висловлювати думку стосовно місця проживання та вирішення питання, з ким із батьків вона бажає залишитись жити (а.с.24 т.2). 

При апеляційному розгляді до справи було долучено, за клопотанням сторони позивачки, Висновок від 14.01.2021 року психолога, члена Української спілки Психотерапевтів (УСП), члена Асоціації психологів і психотерапевтів м. Херсона ОСОБА_28 . Згідно з вказаним Висновком після повернення ОСОБА_8 за рішенням суду матері у дівчинки значно зменшилися прояви ознаку психоемоційного напруження, але знову загострилися після психотравмуючої ситуації, коли батько увірвався до гуртожитку, де проживають ОСОБА_8 з матір`ю, вимагав зустрічі з дитиною та прогулянки, а після відмови матері (через застуду дитини), відштовхнув останню і намагався силоміць забрати дитину з собою. Така поведінка батька стала для дитини сильним психотравмуючим фактором та призвела до повернення невротичних реакцій.

Також при апеляційному розгляді до справи було долучено, за клопотанням сторони відповідачів, Роз`яснення від 30.04.2021 року голови Херсонської філії Української спілки Психотерапевтів Худковської Е.О., відповідно до якого ОСОБА_8 наразі виховується в конфліктній ситуації між батьками, колишнім подружжя, з одного боку, та бабусі й дідуся, з іншого боку. Дві сім`ї мають різні погляди та різні стилі виховання. Вирують емоції, а не позитивна домовленість дорослих сторін заради спокою та здоров`я дитини. У конфлікті задовольняються перш за все інтереси не дитини – де вона отримує повноцінні умови для розвитку, а амбіції дорослих. Дитина не може зараз сама зробити висновки у такому хаосі емоцій, а може говорити словами тих, з ким проживає. Психологічні висновки, що надаються для розгляду справи та вирішення конфлікту, мають бути підготовлені фаховими сертифікованими дитячими психологами або єдиним у місті Херсоні психологічним експертом.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_12 підтвердили обставини, зазначені позивачкою. Так, свідок ОСОБА_12 , яка є комендантом у гуртожитку, пояснила, що 08.10.2015 року подружжя ОСОБА_30 (позивач, ОСОБА_4 та їх донька) вселилися до гуртожитку по ОСОБА_31 , 17-А, та стали проживати там. Позивачка характеризується позитивно, добре відноситься до дитини, забезпечувала належний догляд за нею. Конфліктів між нею та донькою не було. Дівчинка життєрадісна. Після припинення відносин між подружжям, ОСОБА_9 залишилася проживати з матір`ю. Вона була свідком відвідування кімнати позивача у гуртожитку відповідачами, при якому відповідачка ОСОБА_1 кричала на позивачку, а потім вивезла з гуртожитку частину речей.

Свідок ОСОБА_29 пояснив, що після припинення відносин та розірвання шлюбу між його дочкою та ОСОБА_4 їх дитина залишилася проживати з позивачкою у гуртожитку, проте вона не заперечувала проти зустрічей з відповідачами. Онука перебувала по 1-2 тижня у дідуся та бабусі. Проте, вони повертали її матері. Влітку 2018 року відповідачі відмовилися повертати дитину. Також був конфлікт після випускного у дитячому садку, коли відповідачі не дали позивачу забрати дитину. З цього приводу донька зверталася до поліції. На той час батько дитини проходив військову службу поза межами м. Херсона.

Перш за все апеляційний суд звертає увагу на те, що, не зважаючи на зазначення в позовній заяві та уточненій позовній заяві Служби у справах дітей Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, з урахуванням того, що фактично у справі брав участь виконавчий комітет Корабельної районної у м. Херсоні ради як орган опіки та піклування (наявні довіреності голови районної у місті ради на ім`я головного спеціаліста служби у справах дітей ОСОБА_32 (а.с.147, 295 т.1) та на ім`я головного спеціаліста служби у справах дітей ОСОБА_33 (а.с.206 т.1) на представництво інтересів Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні), апеляційний суд вважає, що у цій справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, брав участь саме виконавчий комітет Корабельної районної у м. Херсоні ради як орган опіки та піклування (що передбачено, зокрема, п.3 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою КМУ від 24 вересня 2008 р. № 866).

Згідно зі ст.8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено ст.7 Сімейного кодексу України, згідно з положеннями якої жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї.

Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Згідно зі статтями 141, 150, 153, 155 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ч.3 ст.11 Закону України "Про охорону дитинства").

Згідно ст.12 Закону України "Про охорону дитинства" на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Відповідно до ч.1 ст.18, ч.1 ст.27 Конвенції про права дитини, держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Частиною 1 ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла 10 років, визначається за згодою батьків.

Відповідно до ч.4 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

За ч.1 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

У відповідності до ст.162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.

Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання, і не можуть застосовуватися до правовідносин, коли місце проживання малолітньої дитини не було визначено судом саме з позивачем.

Подібний висновок висловлено у постанові Верховного Суду від 09.09.2020 року у справі 755/9828/19 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц.

Відповідно до ст.151 СК України:
--- батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини (ч.1);
--- батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам (ч.2);
--- батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства (ч.3).

За положеннями ст.163 вказаного Кодексу:
--- батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними (ч.1);
--- батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду (ч.2);
--- суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам (ч.3).

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 

У цій справі позивачкою належними доказами не доведено того, що місце проживання малолітньої дочки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 станом на момент виникнення спірних правовідносин було визначено судом (органом опіки та піклування) або законом саме з нею після припинення шлюбних відносин між батьками, а відповідачі протиправно змінили місце проживання вказаної дитини. 

Разом з тим, також і відповідачами (бабусею та дідусем дитини) й третьою особою ОСОБА_4 (батьком дитини) не доведено, що на момент виникнення спірних правовідносин місце проживання дитини було визначено судом (органом опіки та піклування) або законом разом з батьком дитини чи іншими особами.

За обставинами справи, які встановлені на підставі належним чином досліджених доказів, встановлено, що місце проживання і реєстрації батьків вказаної дитини є різним: позивачки ОСОБА_2 – за адресою: АДРЕСА_1 , третьої особи ОСОБА_4 – за адресою: АДРЕСА_2 , де також проживають і зареєстровані його батьки, відповідачі ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , які є дідусем та бабусею вказаної дитини. 

Оскільки місце проживання малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не було визначено судом (чи органом опіки та піклування) саме з позивачкою, то відповідно до ч.4 ст.29 ЦК України її місцем проживання є місце проживання її батьків або одного з них. 

Як вказував батько дитини ОСОБА_4 , з моменту народження по теперішній час його дочка ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає разом з ним за адресою: АДРЕСА_2 , де проживають і зареєстровані він та його батьки – відповідачі у справі ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Позивачка ж вказує про те, що місце проживанням дитини було саме з нею за адресою: АДРЕСА_1 . Тобто, батьки дитини дають пояснення щодо місцепроживання їх дочки, які є протилежними. 

Отже, за відсутності визначення місця проживання дитини судом чи органом опіки та піклування таким місцем може бути як місце проживання батька, так і місце проживання матері, і це не суперечить закону. 
У цій справі вбачається, що дитина проживала як з матір`ю (про це свідчить комендант гуртожитку, частина свідків, відповідні Акти обстеження тощо), так і з батьком (про це свідчить лист на адресу адвоката завідуючої дитячою поліклінікою №2 КНП "Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша" від 29.07.2019 року, відповідні Акти обстеження, довідка Херсонського ясла-садка №77 тощо). 

Тобто, батьки дитини добровільно узгоджували це питання за виникнення необхідності кожного конкретного разу, а тому за таких обставин не може йти мова про самочинну зміну місця проживання дитини.

Однак, відповідно до ст.163 СК України кожен з батьків дитини за відсутності іншого з батьків у будь-який час має переважне право перед іншими особами (зокрема дідусем чи/або бабусею) на те, щоб малолітня дитина проживала з ним і мають право вимагати відібрання її від будь-яких осіб, які тримають її у себе не на підставі закону або рішення суду.

Висновок органу опіки та піклування про те, що в інтересах дитини доцільним є відібрання дитини від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та повернення її матері ОСОБА_19 , мотивований, тим, що до січня 2018 року дитина разом зі своїми батьками проживала у квартирі відповідачів (батьків батька дитини) за адресою: АДРЕСА_2 . Після розірвання шлюбу між її батьками (10.01.2018 року) за їх домовленістю дитина стала проживати з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, у червні-липні 2018 року питання визначення місця проживання дитини вирішувалось відповідачами у відсутність батька дитини самочинно й без згоди матері дитини. Також висновок містить посилання на досить добрі умови проживання дитини за місцем проживання батька та матері. 

Згідно з ч.5 ст.19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи

Відповідно до ч.6 ст.19 вказаного Кодексу суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дітей.

Проаналізувавши вказаний висновок, апеляційний суд погоджується з ним, оскільки він є правильним по суті, адже за обставинами справи на час виникнення спірних правовідносин встановлено, що у червні-липні 2018 року, тобто в час коли батько дитини був відсутній (проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у м. Харкові, що підтверджується довідкою (а.с.70 т.1) і не заперечується учасниками справи), відповідачі залишили у себе дитину (свою онуку), яка тимчасово проживала у них за погодженням з матір`ю, й відмовилися передати її матері дитини, яка хотіла її забрати.

Тобто, у вказаний час позивачка, як мати дитини, мала безумовне й незаперечне право на те, щоб її дитина знаходилася з нею, а тому вправі вимагати відібрання дитини від відповідачів (бабусі й дідуся), які тримали онуку у себе й відмовлялися повертати її матері дитини. Вказані факти підтверджуються зверненнями позивачки до поліції 23.07.2018 року й протягом кількох наступних днів з приводу протиправних дій відповідачів, на які вона отримала відповіді від 31 липня та від 04 серпня 2018 року (а.с.282, 283 т.1). Також вони підтверджуються зверненням позивачки 31.07.2018 року до ОСОБА_34 міського голови щодо протиправного утримання дитини (а.с.17 т.1). По суті відповідачі це й не заперечують, вказуючи, що дитина проживає разом з бабусею та дідусем (відповідачами) у їх квартирі, де проживає їх син  ОСОБА_4 , який є батьком дитини, який займається піклуванням та вихованням ОСОБА_8 , а вони (відповідачі) допомагають йому в цьому. 

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що, як зазначили усі учасники справи, на теперішній час оскаржуване рішення суду виконане в частині відібрання дитини у відповідачів та повернення її матері (позивачці), оскільки було допущено його негайне виконання в зазначеній частині. Тобто, вказане рішення, яке стосувалося лише відповідачів (бабусі й дідуся дитини) і не стосувалося батька дитини – третьої особи ОСОБА_4 , могло бути виконане й було виконане лише за тієї умови, що дитина знаходиться у відповідачів й без присутності батька, оскільки у протилежному випадку (якщо дитина знаходиться у батька) вказане рішення виконане бути не могло, адже не несло в собі жодних зобов`язань щодо батька дитини й за відсутності визначення місця проживання дитини судом чи органом опіки та піклування є неможливим застосування положень ст.162 СК України (про відібрання дитини у батька і повернення її за попереднім місцем проживання, тобто матері). 

Правовідносини у цій справі є специфічними, носять проміжний характер і вичерпали свою дію на теперішній час. Посилання учасників справи про тривалу відсутність протилежної сторони (кожних з батьків дитини) за місцем свого проживання через командировки (наприклад у м. Полтава, що стосується позивачки, чи в м. Харків, що стосується батька дитини), на неможливість приділяння дитині належної уваги через характер роботи (наприклад знаходження на роботі до 23-00 години, що стосується батька дитини) не можуть вважатися визначальними у цій справі, вони заслуговують на увагу і враховуються при розгляді іншої цивільної справи, що наразі перебуває у провадженні суду, як про це вказують учасники справи, а саме у справі про визначення місця проживання дитини. 

       Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам по справі, прийшов до вірного висновку про те, що відповідачі без згоди матері дитини в час, коли батько дитини проходив військову службу поза межами м. Херсона, залишили у себе дитину (свою онуку), яка тимчасово проживала у них за погодженням з матір`ю, й відмовилися передати її матері дитини, яка хотіла її забрати. Прийшовши до такого висновку, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов в частині відібрання дитини.

       Вважаючи з наведених вище підстав вказаний висновок суду першої інстанції правильним, апеляційний суд також враховує і висновки психологів, які свідчать про те, що головним наразі для дитини (в її інтересах) є спокій та сталість ситуації, передбачуваність дій рідних для неї осіб (перш за все батьків, дідуся й бабусі), а також відсутність конфліктів між ними.

       Що стосується вимоги про відшкодування моральної шкоди, то суд апеляційної інстанції вважає її такою, що не обґрунтована вимогами закону й не підтверджена належними доказами.

       Відшкодування матеріальної і моральної шкоди передбачено особою, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини. В такому випадку матеріальна і моральна шкода відшкодовується тому, з ким дитина проживала (ч.2 ст.162 СК України). 

       У цій же справ встановлено, що визначення місця проживання дитини судом чи органом опіки та піклування не приймалося. Крім того, за обставинами справи позивачкою не надано належних та допустимих доказів на підтвердження заподіяння їй відповідачами моральної шкоди, адже вони, як дідусь і бабуся, в час, коли дитина перебувала у них, повністю забезпечували її виховання, розвиток й усі потреби. 

       Отже, вимоги про відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягають. 

       Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, судове рішення, на підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.374, ст.375, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, в частині стягнення солідарно з відповідачів на користь позивачки моральної шкоди в розмірі 6000,00грн слід скасувати й ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові. В решті ж це рішення суду слід залишити без змін.

       В іншій частині доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами та є такими, що висновків суду не спростовують.
       Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання на проживання дитини зі своїм батьком ОСОБА_4 у квартирі його батьків (відповідачів) та неналежність відповідачів. При цьому суд апеляційної інстанції враховує те, що, як зазначено, в час коли батько дитини був відсутній мати дитини (позивачка) вправі вимагати відібрання дитини від відповідачів (бабусі й дідуся), які тримали онуку у себе й відмовлялися повертати її матері дитини. Жодних законних обмежень в такому її праві не було. І саме в цих правовідносинах відповідачі є належними, адже саме вони, за відсутності батька дитини, відмовлялися повернути
       Також, підлягають залишенню поза увагою й посилання скаржниці на проживання дитини з 2016 року зі своїм батьком у квартирі його батьків (відповідачів), на допит свідків за відсутності відповідача ОСОБА_3 , на невідповідність дійсності свідчень свідка ОСОБА_12 (комендант гуртожитку), а також на складення висновку органу опіки та піклування зі слів матері та при відсутності спілкування з дитиною. При цьому апеляційний суд виходить з того, що за відсутності визначення місця проживання дитини судом чи органом опіки та піклування таким місцем може бути як місце проживання батька, так і місце проживання матері, що не суперечить закону. Допит свідків за відсутності відповідача не впливає на правильність прийнятого рішення в частині вирішення вимоги про відібрання дитини. Свідчення ж свідка ОСОБА_12 не протирічать встановленим обставинам. Також і критика висновку органу опіки та піклування не містить в собі підстав для скасування рішення в частині вирішення вимоги про відібрання дитини.
       Також, як такі, що не підтверджені належними доказами, слід відхилити й посилання на такі, що мали місце, випадки нецензурної лайки, образи й агресія з боку співмешканця позивачки (зараз – чоловіка) на адресу ОСОБА_8 (з її слів). 
       Також, як такі, що не містять в собі підстав для скасування рішення в частині вирішення вимоги про відібрання дитини, не можуть бути прийняті до уваги посилання на неврахування висновку Служби у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради, на необхідність критично ставитись до показань свідка ОСОБА_13 (батька позивачки), а також на довідку з дитячого садка №77, який відвідувала ОСОБА_8 , а також повідомлення виховательки.
       Крім того, не можуть бути прийняті до уваги й посилання на ненадання судом оцінки свідченням сусідки ОСОБА_14 (з дочкою якої дружить ОСОБА_8 ) та ОСОБА_15 (хрещеного батька ОСОБА_8 ). При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що вони не впливають на правильність прийнятого рішення в частині вирішення вимоги про відібрання дитини.

Керуючись ч.1 ст.367, п.п.1, 2 ч.1 ст.374, ст.375, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В : 

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 жовтня 2020 року в частині стягнення солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 моральної шкоди в розмірі 6000,00грн скасувати й ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові.

       В решті це ж рішення суду залишити без змін.

Це ж рішення суду в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визначення місця проживання малолітньої дитини в апеляційному порядку не переглядалось як таке, що не оскаржувалось.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови – 20 травня 2021 року.

Головуючий                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді:                                                _ _ _ _ _ _ _ _ _          В.О. Бездрабко

                                               _ _ _ _ _ _ _ _ _          Н.В. Орловська