УХВАЛА
 
11 травня 2021 року
м. Київ
 
справа № 734/16/18
провадження № 51-2032 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого                                ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від                                  28 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 лютого                             2021 року.
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, зміненим апеляційним судом, 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Козелець та жителя АДРЕСА_1 , 
засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі – КК), та призначено покарання на строк 1 рік позбавлення волі, за частиною 3 статті 185 КК – на строк 3 роки позбавлення волі, за частиною 2                       статті 289 КК – на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_5 на строк 6 років позбавлення волі.
2. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінено в частині призначеного покарання і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
3. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 13 жовтня 2017 року близько 12:00, перебуваючи в приміщенні Козелецької районної державної адміністрації, розташованої за адресою: вул. Соборності, буд. 27, смт Козелець, Чернігівська область, зловживаючи довірою ОСОБА_6 , повторно заволодів його мобільним телефоном марки «Nokia» моделі 2630 вартістю 180 грн зі стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 25 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальних збитків на загальну суму 205 грн.
Близько 09:00 23 жовтня 2017 року ОСОБА_5 всупереч волі володільця, повторно сів за кермо автомобіля ВАЗ-2107, що стояв біля житлового будинку АДРЕСА_1 , після чого завів транспортний засіб шляхом з`єднання дротів запалення та поїхав на ньому до                           смт Козелець Чернігівської області, чим здійснив незаконне заволодіння цим автомобілем, вартість якого становит 32 110 грн, та який згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_7 і фактично перебуває у володінні ОСОБА_8 . 
Близько 12:00 16 листопада 2017 року ОСОБА_5 , перебуваючи біля ресторану «Бістро пекаря», що розташоване за адресою: вул. Київська, 41, смт Козелець, Чернігівська область, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , повторно заволодів її мобільним телефоном марки «Bravis» В501 ЕASY вартістю 1359,20 грн, стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 25 грн, стартовим пакетом оператора «Лайфселл» вартістю 40 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 1424,20 грн.
Близько 19:00 цього ж дня ОСОБА_5 прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване на АДРЕСА_2 , та, знаючи про місцезнаходження ключа від будинку, шляхом відчинення вхідних дверей проник до будинку, де повторно, таємно викрав відеокамеру «Sony» вартістю 600 грн та ланцюжок торгової марки «Маr» вартістю 183,20 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 783,20 грн. 
Доводи касаційної скарги
4. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у частині його обвинувачення за частиною 2 статті 190 КК (за епізодом заволодіння майном ОСОБА_6 ) закрити за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення. Крім того, просить закрити кримінальне провадження і в частині обвинувачення ОСОБА_5 за частиною 2 статті 289 КК у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 від обвинувачення на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 КПК, в решті змінити судові рішення, перекваліфікувавши дії засудженого з частини 3 на частину 2 статті 185 КК, та остаточно призначити покарання на строк 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
5. На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що вина засудженого за частиною 2 статті 190 КК, за частиною 3 статті 185 КК, частиною 2 статті 289 КК недоведена та спростовується показаннями ОСОБА_5 , який не мав умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого та взяв його з дозволу останнього, а одразу після його використання у власних цілях мав намір повернути ОСОБА_6 , прибувши за місцем його роботи.
6. Крім того, висновки судів попередніх інстанцій у частині засудження ОСОБА_5 за частиною 3 статті 185 КК не підтверджуються жодним доказом, оскільки в будинок він зайшов через відімкнуті двері, а умисел на крадіжку майна в нього виник вже під час перебування всередині будинку. Твердження сторони обвинувачення про те, що він проник до будинку шляхом відчинення дверей за допомогою ключа, є припущенням. 
7. Також сторона захисту звертає увагу Суду на те, що на порушення вимог частини 4 статті 26, пункту 7 частини 1 статті 284, статті 477 КПК суди попередніх інстанцій безпідставно не закрили кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за частиною 2 статті 289 КК у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 , рідного брата засудженого, від обвинувачення.
8. Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій не обґрунтовано, чому заява про відмову від обвинувачення повинна бути в письмовому вигляді, а усна заява не допускається.
9. Окрім цього, посилаючись на правову позицію, висловлену в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі                           № 500/6587/16-к (провадження № 51-7537 км 18), наголошує, що текст рішення суду першої інстанції у матеріалах справи не відповідає проголошеному в судовому засіданні.
10. Також судове провадження в апеляційному суді було здійснено за відсутності засудженого, який перебуває під вартою, що є порушенням вимог пункту 3 частини 2 статті 412 КПК.
Колегія суддів вважає, що касаційна скарга подана належною особою, протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею                          426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 424–428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.     
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3