ПОСТАНОВА
Іменем України
 
08 квітня 2021 року
м. Київ
справа №573/2028/19
провадження №51-1535км20
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,            
 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції         засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції         захисника – адвоката ОСОБА_7 
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 в інтересах засудженого   ОСОБА_6 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 березня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017201170000172 щодо 
ОСОБА_6 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ангіса (Грузія), жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за цією ж адресою, раніше судимого вироком Білопільського районного суду Сумської області від 18 березня 2016 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК), судимість не знята та не погашена, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2, ч. 3 ст. 186 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Білопільського районного суду Сумської області від 23 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2, ч. 3 ст. 186 КК, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 186 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років.
2. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
3. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
4. Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК України в частині відкритого викрадення шістнадцяти спідниць та одного сценічного костюма та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину в цій частині.
5. Цивільні позови Управління соціального захисту населення Білопільської районної державної адміністрації Сумської області про стягнення матеріальної шкоди, ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, а також ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
6. Прийнято рішення щодо речових доказів і процесуальних витрат.
7. Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, незаконно заволодів шляхом обману працівників Управління соціального захисту населення Білопільської РДА чужим майном, а саме: державною допомогою малозабезпеченим сім`ям у період з березня по червень 2016 року в сумі 6078 грн. 70 коп., компенсаційною виплатою особі, яка здійснює догляд за особою, яка досягла 80 років – ОСОБА_10 , за період з вересня 2016 року по вересень 2019 року в сумі 1055 грн. 13 коп. та державною допомогою малозабезпеченим сім`ям у період з вересня 2016 року по вересень 2019 року в сумі 65 677 грн. 12 коп. (далі – Епізод 1).
8. 27 вересня 2017 року приблизно о 21 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , діючи повторно, відкрито, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, завдав ОСОБА_8 (попереднє прізвище ОСОБА_11 ) одного удару тупим предметом по голові та вихопив з рук її жіночу сумку. Такими протиправними діями, ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 886 грн. 80 коп. (далі – Епізод 2).
9. 29 листопада 2017 року в період часу з 10 год. 30 хв. до 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, прибув до домогосподарства на АДРЕСА_2 , де за допомогою металевого лома шляхом злому вхідних дверей проник до приміщення житлового будинку вказаного домогосподарства, в якому на той час перебувала потерпіла ОСОБА_12 , 1938 року народження.
10. Перебуваючи в будинку, ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_12 , яка знаходилася в ліжку в одній з кімнат та бачила обвинуваченого, тобто діючи відкрито для потерпілої, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, без застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, діючи повторно, відкрито заволодів таким майном (вартість майна вказана з урахуванням висновків судових товарознавчих експертиз): обручкою із золота 585 проби, вагою 4 г, вартістю 2 559 грн 68 коп.; кулоном із золота 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1 919 грн 76 коп.; ланцюжком із золота 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1 919 грн 76 коп.; сережками із срібла 925 проби, вагою 6 г, вартістю 76 грн 98 коп.; сережками із срібла 925 проби, вагою 3 г, вартістю 38 грн 49 коп.; браслетом із срібла 925 проби, вагою 1,5 г, вартістю 19 грн 25 коп.; сережками із срібла 925 проби, вагою 2,8 г, вартістю 35 грн 92 коп.; браслетом із срібла 925 проби, вагою 2,3 г, вартістю 29 грн 51 коп.; сережками із срібла 925 проби, вагою 2,8 г, вартістю 35 грн 92 коп.; пластиковими коробами для електропроводки в кількості 25 шт., довжиною по 2 м кожен, загальною вартістю 471 грн; пластиковими коробами для електропроводки в кількості 12 шт., довжиною по 2 м кожен, загальною вартістю 115 грн 92 коп.; підвіскою у вигляді балерини із золота 585 проби, вагою 1,51 г, вартістю 1 780 грн 03 коп.; сережками із золота 585 проби, вагою 3 г, вартістю 3 536 грн 24 коп.; грошима в сумі 4 000 грн, а всього майном на суму 16 538 грн 58 коп. Надалі ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд (далі –Епізод 3).
11. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 березня 2020 рокущодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
12. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року до 24 листопада 2020 року включно із співвідношення, що один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
13. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо   ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
14. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- ОСОБА_6 не вчиняв інкриміновані йому злочини та його вини не доведено. Зокрема, адвокат наголошує на: недоведеності наявності умислу в засудженого на введення в оману працівників Управління соціального захисту населення Білопільської РДА у період 2016 – 2019 років; наявності особистої зацікавленості свідка ОСОБА_13 у розгляді цього кримінального провадження; нез`ясуванні судами того, чи не було інших подібних фактів в Управлінні соціального захисту населення Білопільської РДА щодо неправомірного отримання компенсаційної виплати особі, яка здійснює догляд за особою, яка досягла 80 років; непричетності ОСОБА_6 до вчинення грабежу за епізодом від 27 вересня 2017 року стосовно потерпілої ОСОБА_8 ; порушенні процедури боку працівників прокуратури щодо внесення відомостей до ЄРДР, оскільки ОСОБА_8 зверталася до прокуратури із заявою на неправомірні дії працівників Білопільського ВП; непричетності ОСОБА_6 до вчинення грабежу за епізодом від 29 листопада 2017 року стосовно потерпілої ОСОБА_12 ;
- апеляційним судом не було дотримано вимог частин 1, 2 ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки судом не досліджено жодного доказу безпосередньо;
- судами першої та апеляційної інстанцій не було належним чином враховано факту недопустимості доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_6 ;
- судом апеляційної інстанції залишено поза увагою доводи сторони захисту про  застосування до засудженого заходів фізичного та психічного впливу під час досудового розслідування.
Позиції учасників судового провадження
15. У судовому засіданні захисник – адвокат ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу.
16. Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу свого захисника.
17. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 та просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
Мотиви Суду
18. Відповідно до ст. 438 КПК невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнота судового розгляду не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
19. Водночас доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону переважно обґрунтовуються невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. 
20. Натомість фактичні обставини кримінального провадження були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
21. Переглядаючи справу за апеляційними скаргами захисника та прокурора в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд в ухвалі навів достатні мотиви прийнятого рішення.
22. Так, апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині Епізоду 1 та Епізоду 2, встановив, що суд першої інстанції з достатньою повнотою в межах визначеного судом обсягу дослідив обставини вчинення ОСОБА_6 злочинів згідно з пред`явленим обвинуваченням, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190,ч.2 ст.186 КК.
23. Також апеляційним судом зазначено, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції навів переконливі докази вини ОСОБА_6 у скоєнні зазначених кримінальних правопорушень, розкрив їх зміст і дав їм належну оцінку.
24. Апеляційний суд ретельно проаналізував і надав обґрунтовану оцінку доводам захисника та засудженого щодо: недоведеності умислу засудженого на введення в оману працівників Управління соціального захисту населення Білопільської РДА у період 2016 – 2019 років; особистої зацікавленості свідка ОСОБА_13 у розгляді цього кримінального провадження; нез`ясування судом того, чи не було інших подібних фактів в Управлінні соціального захисту населення Білопільської РДА щодо неправомірного отримання компенсаційної виплати особі, яка здійснює догляд за особою, яка досягла 80 років; непричетності ОСОБА_6 до вчинення грабежу за епізодом від 27 вересня 2017 року стосовно потерпілої  ОСОБА_8 ; порушення процедури з боку працівників прокуратури щодо внесення відомостей до ЄРДР; порушення судом вимог ст. 290 КПК у зв`язку з невідкриттям стороні захисту речових доказів, та навів достатні мотиви прийнятого рішення.
25. Апеляційний суд дійшов висновку, що версія та доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.
26. Касаційні доводи захисника стосовно недотримання апеляційним судом вимог частин 1, 2 ст. 23 КПК, оскільки судом не досліджено жодного доказу безпосередньо, є також безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
27. Так, відповідно до ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
28. Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, до апеляційного суду не надходило жодних обґрунтованих клопотань про необхідність повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.
29. Разом з тим колегія суддів вважає, що доводи захисника про істотні порушення кримінального процесуального закону на стадії досудового розслідування в частині проведення обшуку 30 листопада 2017 року заслуговують на увагу.
30. Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
31. Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.
32. Частиною 1 ст. 233 КПК визначено, щоніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. 
33. Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
34. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук 30 листопада 2017 року було проведено на підставі постанови слідчого про проведення невідкладного обшуку від 30 листопада 2017 року.
35. Невідкладність проведення обшуку в постанові слідчого була обґрунтована тим, що є необхідність відшукання викрадених речей та одягу, в якому був одягнений злочинець та на якому могли залишитися сліди фарби, вилученої в ході ОМП, які можуть бути використані як докази під час розслідування кримінального провадження, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Водночас такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних. 
36. Отже, проведена органами досудового розслідування 30 листопада 2017 року слідча дія не була невідкладною, а тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді.
37. Таким чином, навіть з урахуванням того, що обшук 30 листопада 2017 року було легалізовано ухвалою слідчого судді від 01 грудня 2017 року, колегія суддів вважає, що обшук від 30 листопада 2017 року проведено без достатніх правових підстав.
38. Крім того, як видно з відеозапису, долученого до протоколу обшуку від          30 листопада 2017 року(т.3, а.с. 123), ОСОБА_6 прибув до місця огляду в супроводі працівників поліції, при цьому до нього було застосовано спеціальний засіб – кайданки, застібнуті за спиною.
39. Згідно з положеннями ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
40. Таким чином, ураховуючи застосування до ОСОБА_6 спеціального засобу – кайданок, колегія суддів вважає, що останній фактично був затриманий, що підтверджується і у постанові про закриття кримінального провадження від 07.04.2021 р., яка була надана прокурором під час касаційного розгляду. Однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК протоколу про затримання ОСОБА_6 не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.
41. До того ж, відповідно до ч.4 ст.213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. Однак про затримання ОСОБА_6 регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги не було повідомлено та правова допомога захисника скаржнику з моменту його фактичного затримання не надавалась.
42. Отже, проведення обшуку від 30 листопада 2017 року відбулося з рядом істотних процесуальних порушень, у тому числі, з огляду на обставини справи, вбачається порушення права засудженого на захист. 
43. Також колегія суддів звертає увагу на те, що, як зазначає захисник у касаційній скарзі з доповненнями, протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції останній наголошував на застосуванні до засудженого заходів фізичного та психічного впливу під час досудового розслідування, зокрема 30 листопада 2017 року та 01 грудня 2017 року.
44. У матеріалах справи міститься клопотання ОСОБА_6 від 03 вересня 2020 року про долучення до матеріалів провадження копії витягу з ЄРДР за №42020200000000156 за фактом застосування недозволених методів слідства працівниками Білопільского ВП ГУНП в Сумській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 127 КК (т.6, а.с.17-18).
45. А також, лист прокуратури Сумської області від 28 квітня 2020 року                 №15/2-157вих-20, який підтверджує факт внесення відповідних відомостей до ЄРДР (т.6, а.с.19).
46. Отже, апеляційний суд було проінформовано, що, на думку засудженого, 30 листопада та 01 грудня 2017 року до нього під час досудового розслідування було застосовано недозволені методи слідства.
47. Однак апеляційний суд не надав жодної оцінки цим обставинам.
48. Такий підхід у контексті положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), а також усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) не можна визнати вмотивованим та прийнятним.
49. Так, ЄСПЛ постійно акцентує увагу на тому, що будь-яке застосування фізичної сили щодо особи, позбавленої свободи, якщо воно не було обумовлене суворою необхідністю внаслідок її власної поведінки, принижує людську гідність та в принципі є порушенням права, гарантованого статтею 3 Конвенції (див. остаточне рішення ЄСПЛ від 29 квітня 2015 року у справі «А.В. проти України», заява № 13837/09, п.47). Більше того, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, яке було таким, що порушує ст. 3 Конвенції, це положення у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування (див. рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України», заява  № 39598/03, п.77; рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»,  заява № 32092/02, п.64).
50. Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
51. Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 березня 2020 року, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
52. Ураховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки при її постановленні залишились неперевіреними належним чином доводи засудженого та його захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень щодо визнання винним ОСОБА_6 в частині Епізоду 3.
53. За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що постановлена з додержанням вимог статей 370, 419 КПК, а тому касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вказане судове рішення в частині визнання ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
54. Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене вище, ретельно, використовуючи всі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів засудженого та його захисника, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону здійснити оцінку належності, достовірності та допустимості доказів, а також їх сукупності з точки зору достатності та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
постановила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо  засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 186 КК скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за скоєння таких кримінальних правопорушень:
- за ч. 2 ст. 190 КК – до 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК – до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не  підлягає.

Судді:

 
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3