П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/3052/20	
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Ради адвокатів Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року (суддя Малих О.В., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 30.12.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Миколаївської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

29 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Ради адвокатів Миколаївської області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення РАМО №217 від 17.07.2020 року;
- зобов`язати РАМО прийняти рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;
- зобов`язати РАМО прийняти присягу адвоката у позивача та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано рішення РАМО від 17.07.2020 року №217.
Зобов`язано відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 16.07.2020 за вх. №100 та вирішити питання про прийняття присяги адвоката України, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Рада адвокатів Миколаївської області подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що зобов`язання РАМО повторно розглянути заяву позивача від 16.07.2020 року не спростовують наявність обставин несумісності та неможливості приведення позивача до присяги адвоката України і отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судом першої інстанції справа була розглянута в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 у період з 06 грудня 2019 року по 06 червня 2020 року проходив стажування з метою отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Рішенням Ради адвокатів Миколаївської області №175 від 19.06.2020 року затверджено результати стажування та вирішено стажиста ОСОБА_1 привести до складання присяги і видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
16 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів Миколаївської області із заявою про те, що після одержання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зобов`язується виконати вимоги статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та зупинити право на здійснення адвокатської діяльності (а.с. 9).
Рішенням Рада адвокатів Миколаївської області від 17.07.2020 року №217 скасовано рішення №175 від 19.06.2020 року про затвердження результатів стажування, приведення до Присяги і видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 у зв`язку із не усуненням ним обставин несумісності, передбачених частиною першої статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (а.с.  10, 11).
Рішення РАМО мотивовано тим, що станом на 17 липня 2020 року ОСОБА_1 обіймає посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1, а отже існують обставини несумісності.
Не погоджуючись з рішенням №175 від 19.06.2020 року, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому зазначив, що відповідні обмеження встановлені лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, при цьому факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Також посилався на відсутність законодавчих обмежень чи заборони отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю прокурорами, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Суд першої інстанції, скасовуючи оспорюване рішення РАМО, виходив з того, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Подання до ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Такий висновок суду обґрунтовано тим, що чинне законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, однак жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Крім того, суд також врахував рішення Вищої ради правосуддя від 30.05.2017 року №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року №3419/0/15-19, у яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність.
Оскільки прийняття присяги адвоката України та видача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, посвідчення  адвоката України відноситься до дискреційних повноважень відповідача, суд першої інстанції зобов`язав РАМО повторно розглянути заяву позивача від 16.07.2020 року за вх. №100 та вирішити питання про прийняття присяги адвоката України, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, з урахуванням висновків суду.

Проте, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 1 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI), адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).
Частиною першою статті 6 Закону №5076-VI установлено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом (частина перша статті 9 Закону №5076-VI).
Стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону (частина перша статті 10 Закону №5076-VI).
Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців (частина сьома статті 10 Закону №5076-VI).
Відповідно до частини першої статті 11 Закону №5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.
Згідно частини першої статті 12 Закону №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Водночас, статтею 7 Закону №5076-VI визначені вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, зокрема пунктом 1 частини першої наведеної норми встановлено,  несумісною з діяльністю адвоката є  робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".
У пункті "е" частини першої статті 3 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" зазначені, зокрема посадові та службові особи органів прокуратури.
Слід також врахувати, що згідно частиною першою статті 46 Закону №5076-VI адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов`язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.
Відповідно до частини четвертої статті 55 Закону №5076-VI Рада адвокатів України затверджує регламент конференції адвокатів регіону, положення про раду адвокатів регіону, положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, положення про ревізійну комісію адвокатів регіону, положення про комісію з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги, сприяє діяльності рад адвокатів регіонів, координує їх діяльність, сприяє забезпеченню гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів, виконує інші функції відповідно до цього Закону та рішень з`їзду адвокатів України.
Згідно частини першою статті 57 Закону №5076-VI рішення з`їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов`язковими до виконання всіма адвокатами.
Рішенням Ради адвокатів України №39 від 16.02.2017 "Про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують обставини несумісності» роз`яснено, що у випадку, якщо за результатами позитивного оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України. У випадку не усунення особою у визначений строк обставин несумісності, остання не може бути приведена до присяги, а рада адвокатів регіону скасовує рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави невідповідності такої особи вимогам, визначеним у статтях 6, 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Така особа може повторно пройти стажування, якщо на момент повторного направлення її на стажування діятиме свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що особа, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону №5076-VI обставини несумісності, не може бути приведена до присяги адвоката України до усунення таких обставин.
При цьому, встановлюється 30-денний строк для усунення таких обставин з дня прийняття про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач на час прийняття оспорюваного рішення та до часу звернення до суду першої інстанції працював в Миколаївський місцевій прокуратурі №1 Миколаївської області.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у зв`язку з наявністю встановлених обставин несумісності у відповідності до статті 7 Закону №5076-VI відсутні.
При цьому, колегія суддів вважає помилковими посилання позивача на рішення Вищої ради правосуддя від 30.05.2017 №1328/0/15/17 та від 24.10.2017 №3419/0/15-17, оскільки чинним законодавством не передбачено віднесення до компетенції Вищої ради правосуддя повноважень щодо визначення порядку видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Також, колегія суддів критично ставиться до доводів позивача про те, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності, оскільки отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 10 лютого 2021 року по справі №822/1309/17.
У зазначеній справі касаційний суд, окрім іншого зазначив про недопустимість перебування особи одночасно під дією двох присяг.
Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв правомірно, і підстав для скасування рішення РАМО №217 від 17.07.2020 року відсутні.
Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.
Оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та допустив порушення норм матеріального права, рішення суду першої інстанції, на підставі частини першої статті 317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.
Таким чином апеляційна скарга РАМО підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Ради адвокатів Миколаївської області - задовольнити повністю.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року - скасувати, та ухвалити нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Миколаївської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                                  В.О.Скрипченко

Суддя                                                                      І.П.Косцова

Суддя                                                                      Ю.В.Осіпов