ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

19 травня 2021 року                                                                    м. Чернівці
справа № 727/898/19
провадження 822/374/21
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Перепелюк І. Б. 
суддів : Владичана А.І., Литвинюк І.М.
секретар Герман Я.І. 
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівців від 29 вересня 2020 року в справі за поданням старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про примусове проникнення у нежитлові приміщення 
встановив:
Описова частина
Короткий зміст вимог
Старший державний виконавець Першого відділу державної виконавчої служби м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Осух В.О. звернулася до суду із поданням про примусове проникнення у нежитлові приміщення (сторонами виконавчого провадження є - стягувач ОСОБА_1 , боржник ОСОБА_2 ).
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що на примусовому виконанні першого відділу державної виконавчої служби м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) перебуває виконавче провадження АСВП №61781238 з примусового виконання виконавчого документу за №727/1898/19, виданого Шевченківським районним судом м. Чернівців 25.03.2020 року, згідно якого зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 нежитловими виробничими приміщеннями, а саме: будівлею оздоровчого комплексу з кафе-баром загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , надати доступ та передати ключі від нежитлових виробничих приміщень - будівлі оздоровчого комплексу з кафе-баром, загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . 
Рішення суду не виконується, станом на день звернення з поданням ОСОБА_2 не надає доступ до нежитлових виробничих приміщень та не передав ключі від нього.
Просила подання задовольнити та постановити ухвалу про примусове проникнення у будівлю оздоровчого комплексу з кафе-баром, загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівців від 29 вересня 2020 року в задоволенні подання старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Осух В.О. про примусове проникнення у нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 - відмовлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівців від 29 вересня 2020 року скасувати, винести постанову, якою задовольнити клопотання старшого державного виконавця.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт вважає ухвалу суду незаконною, винесеною з порушенням норм діючого законодавства та такою, що підлягає скасуванню. 
Вважає, що висновки суду про відсутність будь - яких доказів на підтвердження факту умисного створення перешкод з боку боржника для проведення виконавчих дій державним виконавцем, є помилковими. Судом не враховано, що державним виконавцем проведено ряд виконавчих дій, однак боржник всіляко ухиляється від виконання рішення суду та створює перешкоди для цього. Відмовляючи у задоволенні подання, судом не враховано, що державним виконавцем проводяться виконавчі дії з метою доступу до нерухомого майна, а не житла фізичної особи.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_3 .
Просить апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення. Посилається на те, що аргументи ОСОБА_3 , викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судом 
       Судом встановлено наступне. За заявою ОСОБА_1 від 02.04.2020 року на примусовому виконанні у Першому відділі державної виконавчої служби у м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) перебуває виконавче провадження АСВП №61781238 з примусового виконання виконавчого листа №727/1898/19 виданого Шевченківським районним судом м.Чернівців 25.03.2020 року, яким зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 нежитловими виробничими приміщеннями, а саме: будівлею оздоровчого комплексу з кафе-баром загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , надати доступ та передати ключі від нежитлових виробничих приміщень, а саме: будівлі оздоровчого комплексу з кафе-баром, загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
10.04.2020 року державним виконавцем Донським В.Б. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №61781238; боржнику було встановлено до виконання рішення суду 10 робочих днів та роз`яснено право на оскарження постанови державного виконавця.
10.04. 2020 року державним виконавцем Донським В.Б. складено вимогу виконавця про зобов`язання ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 нежитловими виробничими приміщеннями, а саме: будівлею оздоровчого комплексу з кафе-баром загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , надати доступ та передати ключі від нежитлових виробничих приміщень, а саме: будівлі оздоровчого комплексу з кафе-баром, загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
30.04.2020 року державним виконавцем винесено постанову про накладення штрафу на боржника ОСОБА_2 у розмірі 1700,00 грн. 
30.04.2020 року виконавцем здійснено вихід за адресою розташування нежитлового приміщення - АДРЕСА_1 з метою перевірки виконання боржником рішення суду і за результатами якої було складено два акти, - перший о 09.37 годин, яким засвідчено присутність за вказаною адресою представника боржника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 та другий о 10.00 годин, яким засвідчено не виконання рішення суду, вже без присутності представника боржника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 
Державним виконавцем Донським В. боржнику ОСОБА_2 , було повторно направлено вимогу державного виконавця від 30.04.2020 року за №34574, згідно якої визначено було, що повторна перевірка виконання рішення суду відбудеться - 19.05.2020 року о 12.00 год. 
19.05.2020 року державним виконавцем винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій у зв`язку з тим, що до Першого відділу державної виконавчої служби у м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції надійшла заява боржника ОСОБА_2 про відрядження з 16.05.2020 року до 20.05.2020 року на строк до 10 робочих днів та у цій же постанові визначено було повторну перевірку виконання рішення суду, яке відбудеться 25.05.2020 року о 12.00 год. та повідомлення про день час і місце проведення повторного виходу до нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 направлено було на адресу АДРЕСА_2 .
25.05.2020 року державним виконавцем (повторно) було здійснено вихід за адресою вказаною у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_1 з метою виконання боржником рішення суду. За результатами перевірки було складено акт яким встановлено, що ОСОБА_2 не надав доступу до приміщення і передачі від нього ключів стягувачу.
02.06.2019 року державним виконавцем Донським В.Б. було винесено постанову про накладення (повторно) штрафу на боржника ОСОБА_2 у розмірі 3400,00 грн.
06.08.2020 року державним виконавцем винесено постанову про утворення виконавчої групи, якою, 14.08.2020 року було здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 для повторної перевірки виконання ОСОБА_2 виконавчого документа. Перевірка відбувалася із залученням, на підставі постанови державного виконавця від 06.08.2020 року, працівників Шевченківського відділення поліції ГУ НП Чернівецькій області для підтримки останніми громадського порядку та фізичного захисту як держаного виконавця, так і учасників виконавчої дії.

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегією суддів встановлено, що оскаржуваною ухвалою порушуються права апелянта ОСОБА_1 - стягувача за виконавчим провадженням АСВП №61781238 з примусового виконання виконавчого документу за №727/1898/19, виданого Шевченківським районним судом м. Чернівців 25.03.2020 року, згідно якого зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 нежитловими виробничими приміщеннями. 
Статтею  129 Конституції України закріплено, що до основних засад судочинства віднесено обов`язковість судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Згідно із частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пункт 6 частини 1 статті 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» і пункт 4 частини 1 статті 2 Закону України «Про виконавче провадження» установлюють принцип (засаду) диспозитивності виконавчого провадження та визначають його обов`язковість при здійсненні виконавчого провадження органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів, посадових осіб - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно із частиною 1 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Згідно із ч.1 статті 439 ЦПК України питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної особи або особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, або дитина, щодо якої є виконавчий документ про її відібрання, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням житла чи іншого володіння особи або судом, який ухвалив рішення за поданням державного виконавця, приватного виконавця.
Відповідно до ч.1, 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Пунктом 13 ч.3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено право виконавця під час здійснення виконавчого провадження звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб.
Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Згідно частини першої статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Згідно з ч.5 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження» боржник зобов`язаний:
1) утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення;
2) допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій;
3) за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України;
4) повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини;
5) своєчасно з`являтися на вимогу виконавця;
6) надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.
Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (ч.8 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження»).
Як встановлено судом, державним виконавцем проведено відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» значний обсяг роботи щодо виконання рішення суду. На всі відомі адреси боржника ним були направлені поштові повідомлення щодо проведення виконавчих дій, однак, боржник не з`являвся, і виконавчі дії неодноразово відкладалися, про що були складені відповідні акти державного виконавця. 
З огляду на наведене акти державного виконавця про неможливість проведення виконавчих дій, оскільки боржник не впустив державного виконавця на територію оздоровчого комплексу з кафе-баром за адресою: АДРЕСА_1 . свідчать про невиконання боржником ОСОБА_2 обов`язків, визначених ч.5 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження», чинення перешкод своєчасному та в повному обсязі вчиненню виконавчих дій.
Враховуючи зазначене, помилковим є висновок суду першої інстанції про відсутність будь-яких доказів на підтвердження факту умисного створення перешкод з боку боржника ОСОБА_2 для проведення виконавчих дій та свідомого ухилення від виконання судового рішення. 
Відмовляючи в задоволенні подання, суд першої інстанції крім того посилався на недоторканість житла. Однак, судом не враховано наступне. Недоторканність житла є однією з конституційних гарантій громадян. Як зазначено у ст.30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
За змістом частини 1, 2 статті 311 ЦК України житло фізичної особи є недоторканним. Проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення у ньому огляду чи обшуку може відбутися лише за вмотивованим рішенням суду.
Відповідно до ст.12 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року, п.1 ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ніхто не може зазнавати безпідставного посягання на недоторканність свого житла.
Згідно із п.2 ст.29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги до прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Конституційна гарантія недоторканності житла не поширюється на випадки, коли суспільні інтереси вимагають правомірного обмеження прав людини, зокрема для захисту прав і законних інтересів інших членів суспільства. Обмеження права особи на недоторканність житла, яке визначено в Конституції України і міжнародно-правових актах, визнається легітимним втручанням держави у права людини з метою забезпечення загального блага.
Аналіз положень Закону України «Про виконавче провадження» та процесуальних норм дає підстави для висновку, що законодавець збалансував права як особи, що ініціює питання звернення з поданням до суду про примусове проникнення до житла, так і особи, щодо якої такі заходи застосовано.
Так, згідно ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (ч.1). Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб(ч.2).
Отже, дана норма дозволяє втручатися у здійснення особою права на житло чи інше володіння згідно із законом і в інтересах економічного добробуту країни, для захисту прав і свобод інших осіб, якщо таке втручання було пропорційним.
В даному випадку втручання у право боржника ОСОБА_2 на повагу до його володіння є пропорційним переслідуваній меті, оскільки здійснюється в інтересах дотримання прав та свобод стягувача, рішення на користь якого не знаходить свого виконання протягом значного періоду часу, що порушує права стягувача.
Крім того, мова йде про примусове проникнення не у житло боржника, а у нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме будівлі оздоровчого комплексу з кафе-баром.
З огляду на те, що рішення суду не виконане, державний виконавець не має можливості потрапити на територію боржника з метою проведення виконавчих дій, а добровільно доступ до приміщення боржник не надає, інші проведені виконавчі дії є безрезультатними, примусове проникнення до нежитлового приміщення в даному випадку буде єдиним можливим способом виконання рішення суду.
За таких обставин, апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції - скасувати, подання державного виконавця - задовольнити, 
На підставі ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
       Враховуючи наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 слід стягнути 454грн. понесених судових витрат по сплаті судового збору за апеляційну скаргу.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційних скарг
Відповідно до п.1, п.4 ч.1  ст.  376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції неповно встановлені всі обставини справи, неправильно застосовані норми матеріального права, що відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та задоволення подання державного виконавця.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд 
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівців від 29 вересня 2020 року скасувати.
Подання старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби м.Чернівців Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Осух В.О. про примусове проникнення у нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 - задовольнити.
Надати дозвіл державному виконавцю Першого відділу державної виконавчої служби м. Чернівці Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) на примусове проникнення до будівлі оздоровчого комплексу з кафе-баром, загальною площею 277,95 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 454грн. понесених судових витрат по сплаті судового збору за апеляційну скаргу.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий                                                  І.Б. Перепелюк 
Судді:                                                           А.І. Владичан 
                                                                І.М. Литвинюк