ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" червня 2021 р.           Справа№ 910/13481/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Тищенко А.І. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 03.06.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет Про" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 (повний текст підписано 17.12.2020)
у справі №910/13481/19 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет Про"
до Головного управління Національної поліції Київської області
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача:
Прокуратура Київської області (третя особа - 1)
Державна казначейська служба України (третя особа - 2)
Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропродальянс МК" (третя особа - 3)
Товариство з обмеженою відповідальністю "Сінеус" (третя особа - 4)
про стягнення 7 384 027,48 грн. шкоди
В судовому засіданні 03.06.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

                                                         ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/13481/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Пріоритет Про».
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/13481/19 та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Пріоритет Про» (надалі позивач, ТОВ «Пріоритет Про») звернулось до суду з позовом до Головного управління Національної поліції Київської області про стягнення завданої неправомірними діями органу досудового розслідування шкоди, а саме:
реальних збитків, що завдані внаслідок бездіяльності щодо повернення майна, яке було вилучене 19.07.2018 року, внаслідок проведення обшуку за адресою: Черкаська обл., м.Умань, вул. Дерев`янка, 18-А у розмірі 1  317  365, 93 грн.; 
упущеної вигоди у розмірі 329  341, 48 грн. (ринкова націнка 25%, з якою ТОВ «Пріоритет Про» могло продати зниклу продукцію); 
упущеної вигоди у розмірі 5  737  319 62 грн. (розмір потенційного доходу підприємства за період вимушеної зупинки його роботи).
Позов обґрунтований наявністю підстав для стягнення з відповідача збитків, завданих його неправомірними діями, зокрема, реальних збитків та упущеної вигоди, внаслідок неповернення вилученої 19.07.2018 під час обшуку у приміщенні за адресою: м. Умань, вул. Дерев`янка, 18-А виготовленої підприємством продукції загальною вартістю 1 621 660, 90 грн.  після скасування ухвали суду про арешт цього майна Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 16.11.2018 у справі №357/7912/18.
Справа розглядалася з урахуванням прийнятої 04.11.2019 заяви про зміну підстав позову, в якій позивач стверджував, що поніс збитки внаслідок несвоєчасного виконання відповідачем ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області щодо повернення вилученого майна.
Під час розгляду справи, судом першої інстанції ухвалою від 04.11.2019 залучено до участі у справі третіми особами -1, -2, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Прокуратуру Київської області та Державну казначейську службу України; 25.11.2019 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Агропродальянс  МК» третьою  особою-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, 20.01.2020 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Сінеус» третьою особою-4, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/13481/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ «Пріоритет Про».
Відмовляючи позивачу у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з необґрунтованості вимог позивача про відшкодування шкоди у вигляді реальних збитків у розмірі 1    317  365, 93 грн., що складається із вартості вилученої продукції, оскільки майно, яке належало позивачу та було вилучене відповідачем під час обшуку у кримінальному провадженні № 42018111030000101, повернуто ТОВ «Пріоритет Про» за актом передачі майна від 29.05.2019, який підписаний директором Яремчуком С.О. без будь-яких зауважень.
Доводи позивача про стягнення упущеної вигоди у розмірі 329  341,48 грн., що становить 25% націнки на продукцію, яку позивач планував у майбутньому реалізувати будь-яким можливим покупцям, не прийняті судом, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження реалізації товару у майбутньому саме у відповідній кількості.
Відмовлено також і у стягненні упущеної вигоди на загальну суму 5    737 319, 62 грн., через недоведеність розміру упущеної вигоди внаслідок можливої реалізації товару у заявлений період з 20.07.2018 по 31.07.2019.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Пріоритет Про» 06.01.2021 звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі № 910/13481/19 та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на наступне: 
- підставою позовних вимог товариства (з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 04.11.2019) стало несвоєчасне повернення позивачу вилученої в ході обшуку харчової продукції, внаслідок чого в останньої закінчився термін придатності і відповідно вона стала непридатна до продажу чи вжитку, що є підтвердженням, що  суд першої інстанції вирішував спір не з підстав, заявлених позивачем; не врахував факт протермінування вилученого майна; 
- висновки суду про відсутність збитків внаслідок повернення позивачу вилученого у нього майна та необґрунтованість у зв`язку з цим розміру позовних вимог не відповідають  фактичним обставинам та матеріалам справи, оскільки на акті передачі майна містились зауваження директора ТОВ «Пріоритет Про» Яремчука С.О. , що майно яке приймається є протермінованим; крім того, частину майна (виробничого обладнання) так і не було повернуто позивачу; 
- доказами вартості майна та упущеної вигоди, є саме бухгалтерські та звітні документи ТОВ «Пріоритет Про», які наявні у матеріалах справи, однак жодним чином не зазначені в оскаржуваному рішенні; а встановивши нібито необґрунтованість вимог позивача щодо однієї групи товарів - ізолят соєвого протеїну SoyPro 900, суд прийняв абсолютно неправосудне рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю; 
- висновок спеціаліста, що надавався позивачем, не встановлює розміру реальних збитків, а лише доводить правильність його прорахунку та обрахунку упущеної вигоди виходячи з наукового та прийнятого Верховним Судом методу; бухгалтерська документація позивача доводить факт придбання товару позивачем і відповідно розмір реальних збитків та наявна в матеріалах справи; 
- склад делікту відповідача становить: 1. порушення норм ст. 16 КПК України; 2. порушення норм ч. 1, ч. 2, ч. 4, пп.1-4 ч. 6 ст. 100 КПК України; 3. порушення норм ч. 4 ст. 168 КПК України; 4. порушення норм пп. 2, 4 ч. 1, ч. 3 ст. 169 КПК України; 5. порушення норм Постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, а саме, порушення пунктів 4, 5, 7, 26-29 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження; 
- втрата майна та його несвоєчасне повернення виникли внаслідок його передачі ТОВ «Агропродальянс МК», в той же час, деліктом відповідача є неправомірна передача майна та несвоєчасне повернення майна, що підтверджує прямий взаємозв`язок між діями відповідача та завданими позивачу збитками; 
- висновки суду першої інстанції суперечать постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17; позовні вимоги у вказаній справі задоволені в частині реальних збитків та упущеної вигоди (неможливість реалізації вилученого товару); за висновками Великої Палати порушення органом досудового розслідування Порядку № 1104 є деліктом, який може бути встановлено господарським судом під час розгляду справи і не потребує встановлення іншим судовим рішенням; шкода, завдана внаслідок вчинення цього делікту, безумовно повинна бути компенсована державою; розмір такої шкоди встановлюється судом за наявними у матеріалах справи документами. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Пріоритет Про» на рішення Господарського суду    міста Києва від 03.12.2020 року у справі №910/13481/19.
Ухвалою суду від 04.03.2021 розгляд справи відкладено на 08.04.2021.
08.04.2021 розгляд справи №910/13481/19 не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. на лікарняному, судове засідання по розгляду апеляційної скарги призначено на 03.06.2021 ухвалою від 19.04.2021.
До справи під час апеляційного провадження Київською обласною прокуратурою (третя особа-1) 03.02.2021 подано відзив на апеляційну скаргу; 09.02.2021 до справи залучено відзив відповідача на апеляційну скаргу у справі; 04.03.2021 від ТОВ «Сінеус» (третя особа-4) отримані письмові заперечення на апеляційну скаргу ТОВ «Пріоритет Про», в яких обґрунтовується наявність помилково зазначеної у рішенні суду першої інстанції ваги 8  000 кг вилученого у позивача під час обшуку ізоляту соєвого, з посиланням на встановлені обставини під час перегляду справи № 910/6986/19 Північним апеляційним господарським судом 25.02.2020, а саме, що 370 мішків ізоляту становить 7  400 кг (370 мішків по 20 кг кожен); 03.06.2021 представником ТОВ «Сінеус» подані письмові пояснення з обґрунтуванням недоведеності позивачем підстав по заявленим обставинам, що закінчення терміну придатності товару є підставою для відшкодування йому збитків. 

Явка представників сторін
Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримував доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати прийняти нове про задоволення позову повністю. В подальшому в судове засідання 03.06.2021 не з`явився, надіславши 03.06.2021 на електронну пошту суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі представника позивача.
Представники відповідача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Прокурор у справі заперечував вимоги позивача, вважав, що оскаржуване у справі рішення підлягає залишенню без змін.
Представник третьої особи-4 зазначав про наявність неточностей у судовому рішенні, повністю відхиляв доводи апеляційної скарги з обгрунтуванням, які надані в письмовому вигляді.
Представники третіх осіб 2 та 3 в судове засідання апеляційної інстанції 03.06.2021 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України). 
Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.
Оскільки явка представників третіх осіб 2 та 3 обов`язковою в судове засідання не визнавалась, враховуючи задоволення клопотання представника позивача про розгляд апеляційної скарги у його відсутність, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у відсутність вказаних представників за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
19.07.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області ухвалою у справі № 357/7912/18:
- задоволено клопотання старшого слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області Варенко Д.А. про надання дозволу на проведення обшуку в нежитловому приміщенні загальною площею 634,8 кв.м., розташованому по   вулиці Дерев`янка, 18-А, в м. Умань, Черкаської області , яке належить ОСОБА_2 ; 
- надано дозвіл на проведення обшуку в нежитловому приміщенні загальною площею 634,8 кв.м., розташованому по вулиці Дерев`янка, 18-А, в м. Умань, Черкаської області , яке належить ОСОБА_2 , з метою відшукання і вилучення відомостей про обставини вчинення даного злочину, відшукання знаряддя злочину, а саме: виготовленої сфальсифікованої продукції (крохмаль, какао, яєчний порошок, яєчний білок, тощо), інгредієнтів, які використовуються для фальсифікації продуктів харчування (мука, справжній какао-порошок, крохмаль картопляний, крохмаль кукурудзяний, яєчний порошок справжніх товаровиробників та інші інгредієнти); знарядь та обладнання, які використовуються для змішування вказаних продуктів харчування, їх перетасування та фасування; договорів, рецептів, таблиць змішування продуктів, етикеток, чернеток, прайсів, рахунків на оплату продукції, декларацій виробника/якісні посвідчення, сертифікатів якості, видаткових та товарно-транспортних накладних, інших товарно-супровідних документів, а також інших документів, що свідчать про вчинення злочину, про осіб, причетних до вчинення злочину; комп`ютерної техніки (комп`ютери, системні блоки, ноутбуки, диски, флеш накопичувачі (тощо), іншої копіювальної та друкованої техніки, за допомогою якої ведеться документообіг та виготовляються документи на товари;
- визначено, що ухвала про дозвіл на обшук в нежитловому приміщенні загальною площею 634,8 кв.м., розташованому по   вулиці Дерев`янка, 18-А, в м. Умань, Черкаської області , яке належить ОСОБА_2 , може бути виконана слідчим слідчої групи: старшим слідчим СВ Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції Никорич В.М.
19.07.2018 слідчими СВ Білоцерківського ВП ГУ ПП в Київській області проведено обшук нежитлових приміщень по   вулиці Дерев`янка, 18-А, в м. Умань, Черкаської області , в ході якого виявлено та вилучено документи, предмети та речі.
Крім того, 19.07.2018 за актом приймання-передачі предметів на зберігання (під охорону) старший слідчий СВ Білоцерківського ВП ГУ ПП в Київській області капітан поліції Никорич В.М. передав, а директор ТОВ «Агропродальянс  МК»  Гордієнко Н.А. прийняв на зберігання (під охорону) предмети, в тому числі: паперові мішки в упакованому прошитому стані із сухою порошкоподібною речовиною в середині, до яких пришиті паперові маркувальні бірки з текстами у кількості 32 мішки; молоко знежирене - 69 мішків; крохмаль картопляний (Vimal) - 107 білих мішків; крохмаль кукурудзяний - 191 мішків; крохмаль картопляний - 199 жовтих мішків; ізолят соєвого протеїну - 370 мішків; соєве волокно - 88 мішків; мішки без етикеток - 55 мішків та половина мішка; яєчний порошок - 6 коробок; мішки коричневі без бірок - 51 мішок; какао (JB Cocoa) - 7 мішків; какао-порошок ТОВ «Пріоритет» - 47 мішків; суміш суха молоковмісна №15 - 18 мішків; мука у білих мішках - 3 мішки; крохмаль - 2 білих відкритих мішка; одна коробка з нитками; один опечатаний поліетиленовий пакет з використаними мішками для сипучих речовин; поліетиленова стрічка - 2 коробки; поліетиленові пакети - 2 коробки; пусті паперові мішки в кількості 750 штук.
20.07.2018 старший слідчий Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області капітан поліції Никорич В.М. постановою про визнання документів, предметів та речей речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження № 42018111030000101, визнав речовими доказами документи, предмети та речі, в тому числі:
- паперові мішки в упакованому прошитому стані із сухою порошкоподібною речовиною в середині, до яких пришиті паперові маркувальні бірки з текстами у кількості 32 мішки;
- молоко знежирене - 69 мішків;
- крохмаль картопляний (Vimal) - 107 білих мішків;
- крохмаль кукурудзяний - 191 мішків;
- крохмаль картопляний - 199 жовтих мішків;
- ізолят соєвого протеїну - 370 мішків;
- соєве волокно - 88 мішків;
- мішки без етикеток - 55 мішків та половина мішка;
- яєчний порошок - 6 коробок;
- мішки коричневі без бірок - 51 мішок;
- какао (JB Cocoa) - 7 мішків;
- какао-порошок ТзОВ «Пріоритет» - 47 мішків;
- суміш суха молоковмісна №15 - 18 мішків;
- мука у білих мішках - 3 мішки;
- крохмаль - 2 білих відкритих мішка;
- одна коробка з нитками;
- один опечатаний поліетиленовий пакет з використаними мішками для сипучих речовин;
- поліетиленова стрічка - 2 коробки;
- поліетиленові пакети - 2 коробки;
- пусті паперові мішки в кількості 750 штук.
20.07.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області постановлено ухвалу у справі №357/7912/18, якою накладено арешт на вилучене 19.07.2018 під час проведеного обшуку в нежитловому приміщенні розташованому по   вулиці Дерев`янка, 18-А, в м. Умань, Черкаської області , з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні № 42018111030000101, в тому числі: паперові мішки в упакованому прошитому стані із сухою порошкоподібною речовиною в середині, до яких пришиті паперові маркувальні бірки з текстами у кількості 32 мішки; молоко знежирене - 69 мішків; крохмаль картопляний (Vimal) - 107 білих мішків; крохмаль кукурудзяний - 191 мішків; крохмаль картопляний - 199 жовтих мішків; ізолят соєвого протеїну - 370 мішків; соєве волокно - 88 мішків; мішки без етикеток - 55 мішків та половина мішка; яєчний порошок - 6 коробок; мішки коричневі без бірок - 51 мішок; какао (JB Cocoa) - 7 мішків; какао-порошок ТзОВ «Пріоритет» - 47 мішків; суміш суха молоковмісна №15 - 18 мішків; мука у білих мішках - 3 мішки; крохмаль - 2 білих відкритих мішка; одна коробка з нитками; один опечатаний поліетиленовий пакет з використаними мішками для сипучих речовин; поліетиленова стрічка - 2 коробки; поліетиленові пакети - 2 коробки; пусті паперові мішки в кількості 750 штук.
21.08.2020 Апеляційним судом Київської області ухвалою у справі № 357/7912/18, апеляційну скаргу адвоката Шевченка Т.М. - представника ТОВ «Пріоритет Про» щодо майна якої вирішується питання про арешт задоволено частково; ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2018 скасовано та призначено новий розгляд слідчим суддею Білоцерківського міськрайонного суду Київської області клопотання старшого слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області капітана поліції Никорича В.М. про арешт тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню 42018111030000101 від 10.04.2018, за ознаками злочину, передбаченого ч.2  ст.190 КК України.
28.08.2018 ТОВ «Пріоритет Про» звернулось до слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області зі скаргою на бездіяльність слідчого, в якій просило зобов`язати слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018111030000101, розглянути клопотання № 22/1 від 22.08.2018 адвоката Мокрицького В.З., який діє в інтересах володільця тимчасово вилученого майна - ТОВ «Пріоритет Про» та прийняти відповідне процесуальне рішення у передбаченій  ст.110 КПК України  формі, яке у встановлений  ст. 220 КПК України  строк надіслати на поштову адресу представника ТОВ «Пріоритет Про».
30.08.2018 старший слідчий Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Варенко Д. листом вих. № 207-азі повідомив адвоката Мокрицького В.З., представника ТОВ «Пріоритет Про», що звернення про повернення тимчасово вилученого майна під час обшуку 19.07.2018 у кримінальному провадженні №42018111030000101 від 10.04.2018, яке 28.08.2020 надійшло до СВ Білоцерківського ВП розглянуто та роз`яснено, що на час надання відповіді, у кримінальному провадженні № 42018111030000101 від 10.04.2018 у ТОВ «Пріоритет Про» не визначено статусу юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а тому заявник відповідно до норм  КПК України  не має право заявляти клопотання, відповідно подане клопотання не підлягає розгляду, оскільки подане не учасником провадження. 
Крім того, зроблено посилання на ч. 7  ст. 236 КПК України, якою  передбачено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. З цього слідує, що предмети та речі, вказані в ухвалі на обшук, не вважаються тимчасово вилученими.
12.09.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області постановлено ухвалу у справі № 357/7912/18, якою скаргу адвоката Мокрицького В.З. в інтересах ТзОВ «Пріоритет Про» на бездіяльність слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області задоволено; визнано бездіяльність слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУ НП В Київській області щодо не розгляду клопотання за № 22/1 від 22.08.2018 в рамках кримінального провадження № 42018111030000101 від 10.04.2018 неправомірною; зобов`язано слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області Никорича В.М. розглянути клопотання за №22/1 від 22.08.2018 адвоката Мокрицького В.З. в інтересах ТзОВ «Пріоритет Про» в рамках кримінального провадження №42018111030000101 від 10.04.2018 та прийняти відповідне процесуальне рішення у передбаченій  ст. 110 КПК України  формі, у встановлений  ст. 220 КПК України  строк.
18.09.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області постановлено ухвалу у справі № 357/7912/18, якою клопотання старшого слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області капітана поліції Никорича В.М. про арешт тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню № 42018111030000101 від 10.04.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2  ст. 190 КК України, залишено без задоволення.
16.11.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області ухвалою у справі №357/7912/18 відмовлено у задоволенні клопотання старшого Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області капітана поліції Никорича В.М., погоджене прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Корнієнко Ю.В., про арешт майна.
19.11.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області постановлено ухвалу у справі № 357/7912/18, якою:
- задоволено скаргу ТОВ «Пріоритет Про» на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні, яка полягає у неповерненні майна, яке було тимчасово вилучене в ході проведення обшуку;
- визнано неправомірною бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні №42018111030000101 від 10.04.2018;
- зобов`язано слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018111030000101 від 10.04.2018 негайно повернути майно, яке було тимчасово вилучене 19.07.2018 у ТОВ «Пріоритет Про» в ході проведення обшуку за адресою: вул. Дерев`янка, 18-А, в м. Умань, Черкаської області , його володільцю - ТОВ «Пріоритет Про».
27.11.2018 між старшим слідчим Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції Никоричем В.М. та ТОВ «Пріоритет Про» в особі Ковальського С.С. , підписано акт повернення майна (в частині), із зауваженнями представника ТОВ «Пріоритет Про» про відсутність іншого майна, яке було вилучене 19.07.2018.
14.05.2019 за актом приймання-передачі (повернення) майна, ТОВ «Агропродальянс  МК»  в особі директора Гордієнко Н.А., передало, а представники Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області слідчі СВ Білоцерківського ВП Никорич В.М., Бакуменко В.М. та Варенко Д.А. в межах кримінального провадження №42018111030000101 від 10.04.2018 прийняли наступне майно, яке передавалось на зберігання ТзОВ «Агропродальянс  МК»: паперові мішки в упакованому прошитому стані із сухою порошкоподібною речовиною всередині, до яких пришиті паперові маркувальні бірки з текстами у наступній кількості:
- 32 мішки з порошкоподібною речовиною (соєва клітковина);
- 69 мішків, відповідно до бірок молоко знежирене;
- 107 білих мішків, відповідно до бірки крохмаль картопляний (Vimal), та окремо пошкоджені мішки пошкодженого крохмалю картопляного ( Vimal );
- 191 білий мішок, відповідно до бірки крохмаль кукурудзяний;
- 199 жовтих мішків, відповідно до бірки крохмаль картопляний;
- 88 мішків, відповідно до бірок соєве волокно;
- 55,5 мішків суміші без етикеток;
- 6 коробок, відповідно до бірок яєчний порошок;
- 51 коричневий мішок без бірок;
- 7 мішків, відповідно до бірок какао (JB Cocoa);
- 47 мішків, відповідно до бірок какао-порошок ТзОВ «Пріоритет Про»;
- 18 мішків, відповідно до бірок суміш суха молоковмісна №15;
- 3 білі мішки муки;
- 2 відкриті мішки з крохмалем;
- одна коробка з нитками;
- 2 коробки з поліетиленовою стрічкою;
- 2 мішки з новими поліетиленовими пакетами;
- 750 пустих (нових) паперових мішків;
- 131 мішок, відповідно до бірок сироватка молочна підсирна;
- 1 портативна швейна машина;
- 1 ваги електронні;
- 1 апарат змішувальний синього кольору без маркування;
- 1 пристрій для змішування сипучих продуктів без серійного номеру та виробника;
- 1 рохла (пристрій для транспортування вантажів);
- 1 компресор виробництва ООО «Техмаш» із назвою «Ресивер Р100, № 0167», 2014 року випуску.
15.05.2019 між СВ Білоцерківського ВП ГУ НП (далі - поклажедавець) та ТОВ «Складсервіс Україна» (далі - зберігач) підписано акт передачі майна, за яким поклажедавець передав, а зберігач прийняв на строкове зберігання майно, а саме: паперові мішки в упакованому прошитому стані із сухою порошкоподібною речовиною в середині, до яких пришиті паперові маркувальні бірки з текстами у наступній кількості: 32 мішки з порошкоподібною речовиною (соєва клітковина);    69 мішків, відповідно до бірок молоко знежирене; 107 білих мішків, відповідно до бірки крохмаль картопляний (Vimal), та окремо пошкоджені мішки пошкодженого крохмалю картопляного ( Vimal ); 191 білий мішок, відповідно до бірки крохмаль кукурудзяний; 199 жовтих мішків, відповідно до бірки крохмаль картопляний; 88 мішків, відповідно до бірок соєве волокно; 55,5 мішків суміші без етикеток; 6 коробок, відповідно до бірок яєчний порошок; 51 коричневий мішок без бірок; 7 мішків, відповідно до бірок какао (JB Cocoa); 47 мішків, відповідно до бірок какао-порошок ТзОВ «Пріоритет Про»; 18 мішків, відповідно до бірок суміш суха молоковмісна №15; 3 білі мішки муки; 2 відкриті мішки з крохмалем; одна коробка з нитками; 2 коробки з поліетиленовою стрічкою; 2 мішки з новими поліетиленовими пакетами; 750 пустих (нових) паперових мішків; 131 мішок, відповідно до бірок сироватка молочна підсирна; 1 портативна швейна машина; 1 ваги електронні; 1 апарат змішувальний синього кольору без маркування; 1 пристрій для змішування сипучих продуктів без серійного номеру та виробника; 1 рохла (пристрій для транспортування вантажів); 1 компресор виробництва ООО «Техмаш» із назвою «Ресивер Р100, № 0167»,    2014 року випуску.
29.05.2019 за актом передачі майна, ТОВ «Складсервіс Україна» передало, а ТОВ «Пріоритет Про» в особі директора Яремчука С.О. прийняло майно, а саме: паперові мішки в упакованому прошитому стані із сухою порошкоподібною речовиною в середині, до яких пришиті паперові маркувальні бірки з текстами у наступній кількості:
- 32 мішки з порошкоподібною речовиною (соєва клітковина);
- 69 мішків, відповідно до бірок молоко знежирене;
- 107 білих мішків, відповідно до бірки крохмаль картопляний ( Vimal ), та окремо пошкоджені мішки пошкодженого крохмалю картопляного ( Vimal );
- 191 білий мішок, відповідно до бірки крохмаль кукурудзяний;
- 199 жовтих мішків, відповідно до бірки крохмаль картопляний;
- 88 мішків, відповідно до бірок соєве волокно;
- 55,5 мішків суміші без етикеток;
- 6 коробок, відповідно до бірок яєчний порошок;
- 51 коричневий мішок без бірок;
- 7 мішків, відповідно до бірок какао (JB Cocoa);
- 47 мішків, відповідно до бірок какао-порошок ТзОВ «Пріоритет Про»;
- 18 мішків, відповідно до бірок суміш суха молоковмісна №15;
- 3 білі мішки муки;
- 2 відкриті мішки з крохмалем;
- одна коробка з нитками;
- 2 коробки з поліетиленовою стрічкою;
- 2 мішки з новими поліетиленовими пакетами;
- 750 пустих (нових) паперових мішків;
- 131 мішок, відповідно до бірок сироватка молочна підсирна;
- 1 портативна швейна машина;
- 1 ваги електронні;
- 1 апарат змішувальний синього кольору без маркування;
- 1 пристрій для змішування сипучих продуктів без серійного номеру та виробника;
- 1 рохла (пристрій для транспортування вантажів);
- 1 компресор виробництва ООО «Техмаш» із назвою «Ресивер Р100, № 0167»,    2014 року випуску.
Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлені обставини щодо повернення позивачу частини вилученого у нього 19.07.2018 майна згідно акту передачі майна від 29.05.2019, підписаного між ТОВ «Складсервіс України» та ТОВ «Пріоритет Про», за винятком ізоляту соєвого білку SOYPRO 900 у кількості 370 мішків.
          Також, судом враховано визнання ТОВ «Агропродальянс  МК» (третя особа-3) факту пошкодження під час зберігання 107 мішків крохмалю картопляного торгової марки Vimal, у зв`язку з чим зберігачем - ТОВ «Агропродсервіс  МК»  придбано 107 мішків крохмалю картопляного торгової марки Vimal за власний рахунок та передано представникам Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області за актом приймання-передачі (повернення) майна від 14.05.2019 разом із пошкодженими мішками із вказаною речовиною.
На підтвердження придбання крохмалю картопляного торгової марки Vimal, ТОВ «Агропродальянс  МК»  надано суду накладну № 03/05-2 від 03.05.2019 на придбання крохмалю картопляного у кількості 2,7 т на загальну суму 81 000,00 грн.
          В частині неповернення ізоляту соєвого білку SOYPRO 900 суд апеляційної інстанції враховує доводи представника ТОВ «Сінеус» щодо наявності помилки у судовому рішенні при зазначенні ваги товару, який був вилучений 19.07.2018, а саме, що 370 мішків ізоляту становить 7  400 кг (370 мішків по 20 кг кожен), тоді як 8  000 кг продукції це вся партія товару (400 мішків) передана на зберігання позивачу відповідно до представлених документів.
Так, станом на 19.07.2018 ізолят соєвий білку SOYPRO 900 у кількості 8 000 кг належав Фізичній особі-підприємцю Козак І.М. та відповідно до договору зберігання від 18.07.2018, укладеного між позивачем та ФОП Козак І.М., був переданий на зберігання позивачу згідно акту приймання-передачі майна на зберігання від 18.07.2018.
13.05.2019 між ФОП Козак І.М. та ТОВ «Сінеус» укладено договір купівлі-продажу, відповідно до якого продавець продає (передає у власність), а покупець приймає і оплачує на умовах цього договору товар: ізолят соєвого білку SOYPRO 900 в кількості 8 000 кг, країна виробництва Китай.
Також, 13.05.2019 між ФОП Козак І.М. та ТОВ «Сінеус» укладено договір відступлення права вимоги, відповідно до якого    ФОП Козак І.М. відступило, а ТОВ «Сінеус» набуло права вимоги до ТОВ «Пріоритет Про» за договором зберігання від 18.07.2019 щодо повернення майна, переданого на зберігання, а саме: ізоляту соєвого білку SOYPRO 900.
До справи долучено акт приймання-передачі (повернення) майна від 13.05.2019, підписаний між ТОВ «Агропродальянс  МК»  в особі Гордієнко Н.А. та ТОВ «Сінеус», згідно якого зберігач передав, а власник отримав товар, а саме: ізолят соєвого протеїну (білку) SOYPRO 900 країна виробництва Китай, в кількості 7    400 кг (370 мішків).
Вважаючи необґрунтованими доводи позивача, що йому завдано шкоди у вигляді реальних збитків та упущеної вигоди внаслідок неповернення відповідачем ізоляту соєвого білку SOYPRO 900 у кількості 8 000 кг, через те, що ізолят не належав ТОВ «Пріоритет Про», а перебував на зберіганні в останнього під час проведення обшуку та вилучення майна, суд відмовив у задоволенні вимог позивача про відшкодування шкоди у вигляді реальних збитків у розмірі 1 317  365, 93 грн., що складається із вартості вилученого товару, оскільки інша частина майна, яке належало позивачу та було вилучене відповідачем під час обшуку у кримінальному провадженні № 42018111030000101, повернуто ТОВ «Пріоритет Про» за актом передачі майна від 29.05.2019, який підписаний директором Яремчуком С.О. без будь-яких зауважень.
Доводи позивача про стягнення упущеної вигоди у розмірі 329  341,48 грн., що становить 25% націнки на продукцію, яку позивач планував у майбутньому реалізувати будь-яким можливим покупцям, судом не прийняті, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження реалізації товару у майбутньому саме у відповідній кількості; також належним чином не доведено та не обґрунтовано розміру упущеної вигоди внаслідок можливої реалізації товару у період з 20.07.2018 по 31.07.2019 на загальну суму 5 737  319,62 грн.
Апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.
Обгрунтування позовних вимог несвоєчасним поверненням позивачу вилученої 19.07.2018 харчової продукції, внаслідок чого в останньої закінчився термін придатності і відповідно вона стала непридатна до продажу та вжитку, не підтверджує наявності підстав для задоволення заявлених позивачем вимог щодо стягнення прямих збитків у розмірі 1  317  365, 93 грн. виходячи з наступного. 
Відповідно до  ст. 22 ЦК України  особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Розмір прямих збитків в сумі 1  317  365, 93 грн. визначений позивачем вартістю продукції, яка була вилучена у позивача 19.07.2018 та несвоєчасно повернута 29.05.2019 відповідно до наведених позивачем найменувань, в тому числі із вартістю ізоляту соєвого білку SOYPRO 900 у кількості 8 000 кг, який перебував на зберіганні позивача.
В частині неправомірності вимог про стягнення збитків 617  680 грн. вартості ізоляту соєвого білку SOYPRO 900 у кількості 8 000 кг, суд першої інстанції правильно посилався на обставини належності вказаного товару іншій особі (ТОВ «Сінеус»), що в свою чергу не спростовано під час апеляційного розгляду справи та свідчить про безпідставність позовних вимог на вказану суму. 
Окрім того, апеляційний господарський суд вважає такими, що заслуговують на увагу, заперечення третьої особи-4 (ТОВ «Сінеус»), які підтверджені матеріалами справи, зокрема, що:
- у позивача під час обшуку було вилучено 370 мішків, однак це складає 7  400 кг (370 мішків х 20 кг (вага одного мішка)); тоді як на зберіганні у позивача перебувало 8  000 кг (400 мішків), право вимоги яких відступлено за договором від 13.05.2019, укладеним між ФОП Козак І.М. та ТОВ «Сінеус»;
- в межах справи № 910/6986/19 постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 визнано правомірними вимоги ТОВ «Сінеус» про стягнення з ТОВ «Пріорит Про» збитків в розмірі 46  326 грн. за незбереження ізоляту соєвого білку (30 мішків по 20 кг кожен = 600 кг), а отже встановлено факт відповідальності за вказаний товар ТОВ «Пріорит Про», як зберігача за договором зберігання від 18.07.2018.
          Натомість, недоведені належними доказами і вимоги позивача про стягнення збитків в розмірі 699  685, 93 грн. (1  317  365, 93 грн. - 617  680 грн.), що обгрунтовуються поверненням йому товару, який був непридатний до споживання внаслідок закінчення термінів зберігання.
До складу прямих збитків, позивач включив вартість крохмалю картопляного (постачальник ПП «Вимал») 7  000 кг на суму 174  972 грн., не надавши в цій частині доказів вилучення його в такій кількості, та жодним чином не врахувавши підтверджені обставини повернення позивачу крохмалю картопляного торгової марки Vimal, ТОВ «Агропродальянс  МК»  придбаного за накладною № 03/05-2 від 03.05.2019 по кількості 2 700 кг на загальну суму 81 000,00 грн. Належних доказів, що придбаний 03.05.2019 крохмаль картопляний торгової марки Vimal вже був із закінченим терміном придатності станом на 29.05.2019, суду надано не було.
Такими, що заслуговують на увагу є доводи третьої особи-4 (ТОВ «Сінеус») щодо безпідставності включення позивачем до складу збитків вартості мішків паперових в кількості 2  000 штук (13  800 грн.), оскільки вилучено 19.07.2018 та повернуто позивачу було - 750 пустих (нових) паперових мішків; окрім того, позивачем взагалі необґрунтовано закінчення терміну зберігання мішків паперових, та поліетиленових пакетів (7  800 грн.).
Відповідно в цій частині вимоги позивача про стягнення збитків в розмірі 21  600 грн. (13  800 грн. + 7  800 грн.) не підлягають задоволенню з огляду на повернення позивачу вказаного товару, що не свідчить про понесення збитків внаслідок його вилучення.
Надані суду в копіях висновки експерта за результатами проведення судової експертизи харчових продуктів від 14.08.2019 № 17691/19-34/22222-22230/19-34 та від 07.05.2019 № 18461/18-34/13560-13562/19-34 свідчать про неможливість встановити які нормативно встановлені терміни зберігання, використання, придатності для продукції, зразки якої надані на дослідження (пакети вилучені під час обшуку з бірками), зокрема і через неможливість встановлення виду речовини та критеріїв її якості.
Належних доказів, що на момент вилучення 19.07.2018 харчова продукція була якісною, а після її повернення 29.05.2019 утилізованою чи знищеною в установленому законом порядку суду надано не було ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані в апеляційному суді.
Згідно ч.2 ст. 6 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» власник продукції зобов`язаний вилучити з обігу неякісну та небезпечну продукцію, привести її, при можливості, у відповідність з вимогами відповідних нормативно-правових актів або забезпечити переробку, утилізацію чи знищення такої продукції у порядку, передбаченому цим Законом.
У ст. 18 Закону визначено, що загальні вимоги щодо порядку, умов та правил переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції  встановлюються Кабінетом Міністрів України.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 24.01.2001 № 50 затверджені загальні   вимоги  до  здійснення  переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції.
Відповідно до п. 7 Загальних вимог (постановою КМУ від 24.01.2001 № 50) способи утилізації,  знищення або подальшого  використання вилученої  з  обігу  неякісної  та небезпечної харчової продукції, продовольчої  сировини  і  супутніх  матеріалів  визначаються   за погодженням  із  санітарно-епідеміологічною службою МОЗ та службою 
ветеринарної медицини Мінагрополітики.
Статтею 19 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» встановлені вимоги до підприємств, що здійснюють переробку, утилізацію або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, за якими: 
підприємства, що здійснюють переробку, утилізацію або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, зобов`язані:
- вести облік надходження, а також переробки, утилізації або знищення вилученої з обігу продукції.
          Виходячи з наведеного правового регулювання, суд погоджується з доводами третьої особи-4 (ТОВ «Сінеус») в частині того, що позивач не надав суду доказів, що продукція підлягала обов`язковому знищенню та була ним знищена, не надав доказів, що він звертався до органів Держпродспоживслужби за погодженням порядку знищення протермінованого товару і йому погодили порядок такого знищення; не надав доказів, що ним укладено договір із спеціалізованим підприємством, сплачено за послуги і таке підприємство має ліцензію на утилізацію, знищило певний товар із закінченим терміном зберігання.
          За встановлених обставин, суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для відшкодування заявленого позивачем до стягнення розміру збитків через недоведеність належними доказами факту їх понесення. 
          Посилання позивача на постанову Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17 судом не приймається, оскільки спір у вказаній справі вирішено за інших обставин (товар не було повернуто, такий був новим товаром, придбаним із-за кордону).
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог позивача про стягнення упущеної вигоди в сумі 329 341,48 грн., що становить 25% націнки на продукцію, яку позивач планував у майбутньому реалізувати будь-яким можливим покупцям, є правильним, з огляду на відсутність у справі належних доказів реальності отримання такого доходу позивачем; у періоді, за який позивачем розраховано недоотриманий прибуток виходячи з розрахунку планових доходів згідно методу ковзної середньої в розрізі товарів, могли бути наявними інші обставини, які унеможливлювали реалізацію товару за відповідною ціною. 
Аналогічно не доведено та не обґрунтовано розміру упущеної вигоди внаслідок можливої реалізації товару у період з 20.07.2018 по 31.07.2019 на загальну суму 5 737  319,62 грн., оскільки вимоги грунтуються на припущеннях, що позивач теоретично зміг би отримати у відповідному періоді прибуток, що не дає підстав вважати обгрунтованими доводи позивача про достовірний розмір упущеної вигоди. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.
Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «Пріорите Про» не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/13481/19 підлягаєзалишенню без змін. 
У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                                                                     ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет Про" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/13481/19 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/13481/19 залишити без змін.
3.           Матеріали справи №910/13481/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови підписано 23.06.2021.

Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                А.І. Тищенко