ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2021 р.           Справа№ 910/2042/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Корсака В.А. 
          Попікової О.В. 
 
за участю:
секретаря судового засідання: Кульчицької І.А.,
представників сторін:
позивача:          Костенко М.І., Єфімов О.М.,
відповідача:          не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу 
Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К”
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 (повний текст складений 09.11.2020)
у справі № 910/2042/20 (суддя Босий В.П.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К”
до                    Держави Україна в особі Державної казначейської служби України
про                    стягнення 258.701,47 грн,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К” (далі – Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Держави Україна в особі Державної казначейської служби України (далі – ДКСУ) про стягнення 258.701,47 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у позові відмовлено повністю.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що:
- Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” від 24.12.2015 №911-VIII внесено зміни до частини третьої та четвертої статті 119 Кодексу Законів про Працю України, у зв`язку з чим з дати набрання чинності цим законом за рахунок бюджетних коштів підприємствам не проводяться виплати компенсацій за виплату середнього заробітку працівнику-військовослужбовцю;
- позивач у позовній заяві не визначив жодного органу державної влади, внаслідок неправомірних дій (бездіяльності) якого йому були завдані заявлені до стягнення збитки, як і не надав жодного рішення суду на підтвердження викладених фактів;
- позивач не довів наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків (шкоди), що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог Товариства у повному обсязі.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, ТОВ “ВКП Паритет-К” звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Владимиренко С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К” на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/2042/20, розгляд справи призначено на 25.01.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 розгляд справи був відкладний на 15.02.2021.
Представники учасників справи у судове засідання 15.02.2021 не з`явились.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 розгляд справи був відкладний на 10.03.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 розгляд справи був відкладений на 07.04.2021.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.В., Корсак В.А. (у зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В. на лікарняному).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 прийнято апеляційну скаргу апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К” на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі № 910/2042/20 до провадження у визначеному складі суду.
Представники відповідача у судове засідання 07.04.2021 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Представники позивача не заперечили проти відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2021 відкладено судове засідання на 17.05.2021.
У судовому засіданні оголошено перерву до 02.06.2021.
Вимоги та доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевий суд не надав належної оцінки тому, що: гарантія виплати середнього заробітку є гарантією держави, а не роботодавця; гарантія виплати середнього заробітку, передбачена ст. 119 КЗпП України, не є гарантією роботодавця на час втрати заробітної плати у розумінні КЗпП України, а є додатковою виплатою (грошовим забезпеченням, гарантією) держави для особливої категорії осіб – військовослужбовців; покладення обов`язку із виплати середнього заробітку на роботодавця порушує принцип мирного володіння майном, принцип правової визначеності, призводить до дискримінації роботодавця; майнова шкода у даному випадку має з стягуватися саме з держави.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що рішення місцевого суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, і просив залишити вказане рішення без змін.
У судових засіданнях 17.05.2021 і 02.06.2021 представники позивача надали усні пояснення у справі, відповіли на запитання суду, просили задовольнити  апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судовому засіданні 17.05.2021 надав пояснення у справі, однак в судове засідання 02.06.2021 не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином у судовому засіданні 17.05.2021, що підтверджується відповідною розпискою.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності вказаного представника.
Частинами 1, 4 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, наказом Товариства №3-К від 18.06.2012 ОСОБА_1 прийнято на посаду майстра заготівельної дільниці з 18.06.2012 в порядку переведення з ТОВ “Контракт-М”.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №141 від 02.07.2018 старшого сержанта ОСОБА_1 , який уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на три роки, призначено наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2018 №25-РС на посаду такелажника такелажного відділення інженерно-технічного взводу ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , з 02.07.2018, зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення.
За період з 02.07.2019 по 03.01.2020 Товариство виплатило ОСОБА_1 157.768,69 грн середнього заробітку на підприємстві, сплатило до державного бюджету України 38.217,26 грн податку на доходи фізичних осіб та військового збору, а також 62.715,51 грн ЄСВ.
Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для стягнення з Держави Україна шкоди у розмірі 258.701,47 грн у зв`язку з відсутністю компенсації з покладення на нього як роботодавця обов`язку з виплати середнього заробітку працівнику-військовослужбовцю.
Зокрема, позивач вказує, що до 01.01.2016 роботодавцям здійснювалась компенсація виплаченого середнього заробітку за рахунок Державного бюджету України, проте з 01.01.2016 норма щодо такої компенсації була виключена із Кодексу законів про працю України, а Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №105 від 04.03.2015, втратив чинність.
Так, згідно з частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, в редакції Закону України від 20.05.2014, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.
Пунктом 2 «Прикінцевих положень» Закону України від 20.05.2014 №1275-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» поширено частину третю статті 119 у редакції цього Закону на громадян України, які починаючи з 18 березня 2014 року були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію».
Порядком виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам - підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 105, визначено механізм виплати компенсації за рахунок бюджетних коштів  підприємствам у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до пункту 6 зазначеного вище Порядку виплата компенсації проводиться підприємствами, установами, організаціями у строки, визначені статтею 115 Кодексу законів про працю України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 24.12.2015 №911-VIII внесено зміни до частини третьої та четвертої статті 119 Кодексу Законів про працю України, згідно з якими  працівникам, призваним на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Тобто з дати набрання чинності вказаним Законом підприємствам не проводяться виплати компенсації за рахунок бюджетних коштів.
Більше того, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» №105 від 04.03.2015 станом на момент сплати позивачем грошових коштів в якості виплати середнього заробітку втратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 10.04.2019 №307.
Вказані дії Держави, що полягають у відсутності права роботодавців на відповідну компенсацію, на думку позивача, є неправомірними та порушують його право на майно в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Шкода, завдана фізичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової особи органу державної влади при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується на підставі статті 1174 Цивільного кодексу України.
Статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.
Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України.
У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає. 
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17. 
Враховуючи вище наведене, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є факти неправомірних дій цього державного органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями та заподіяною шкодою. При цьому неправомірність рішення, дій або бездіяльності органу державної влади має підтверджуватись відповідним рішенням суду, яке буде мати преюдиціальне значення для справи про відшкодування шкоди. Відсутність хоча б одного з елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.  
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №915/282/17, від 08.05.2019 у справі №910/1559/18 та від 13.11.2019 у справі №922/2488/18.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий суд виходив з того, що позивач у позовній заяві взагалі не визначив жодного органу державної влади, внаслідок неправомірних дій (бездіяльності) якого йому були завдані заявлені до стягнення збитки, як і не надав жодного рішення суду на підтвердження викладених фактів.
Так, у позовній заяві Товариство вказує на порушення в цілому державою його права на мирне володіння майном – а саме грошовими коштами, що, на його думку, не відповідає положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Місцевий суд звернув увагу на те, що згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте наведені положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку, що відсутність компенсації за рахунок Державного бюджету роботодавцям виплати середнього заробітку працівнику-військовослужбовцю внаслідок внесення змін до законодавства в даному випадку не може вважатися неправомірними діями держави, що порушують статтю 1 Першого протоколу до Конвенції.
Місцевий суд також відзначив, що позивач не довів, а суд не встановив наявності неправомірних дій (бездіяльності) відповідача, заподіяння позивачу шкоди та причинного зв`язку між цими елементами.
Дії (бездіяльність) відповідача, внаслідок яких завдано шкоди, є основним предметом доказування та, відповідно, встановлення у цій справі, оскільки відсутність такого елемента делікту свідчить про відсутність інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (стаття 11 Цивільного кодексу України).
З огляду на викладене місцевий суд дійшов висновку, що позивач не довів наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків (шкоди), що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог Товариства у повному обсязі.

Досліджуючи історію змін статті 119 КЗпП, апеляційний суд встановив таке.
Станом на 11.08.2013 ця стаття під назвою «Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків» мала такий зміст:
«На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України  "Про військовий обов`язок і військову службу"  і  "Про альтернативну (невійськову) службу", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.»
Законом України від 27.03.2014 № 1169-VII її було доповнено частиною 3 такого змісту: «Працівникам, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, гарантується збереження місця роботи, посади і середнього заробітку».

Законом України від 20.05.2014 № 1275-VII частину 3 статті 119 КЗпП викладено в такій редакції:
"За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України".
Законом України від 15.01.2015 № 116-VIIІ:
частину третю  після слів "на особливий період" доповнено словами "або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію";
доповнено частиною четвертою такого змісту:
"За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік".
Законом України від 18.03.2015 № 259-VIIІ статтю 119  доповнено частиною п`ятою такого змісту:
"Гарантії, визначені у частинах третій та четвертій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими";
Законом України від 14.05.2015 № 433-VIIІ:
у частині третій слова "призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період" замінити словами "призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період", а слова "до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року" - словами "до дня фактичної демобілізації";
частину четверту викладено в такій редакції:
"За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України".
Законом України від 12.11.2015 № 801-VIIІ у частинах   третій  та  четвертій  статті 119 Кодексу законів про працю України слова "в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності" замінити словами "фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову".
Законом України від 24.12.2015 № 911-VIIІ частини   третю  та  четверту  статті 119 Кодексу законів про працю України викладено в такій редакції:
"За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України  "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України  "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Законом України від 06.12.2016 № 1769-VIIІ:
1)  частину третю  викладено в такій редакції:
"За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України  "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей";
2)  частину четверту  виключено.
Законом України від 22.03.2017 № 1971-VIIІ статтю 119  Кодексу законів про працю України доповнено частиною шостою такого змісту:
"Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився".
Законом України від 30.03.2021 № 1357-VIIІ частину п`яту  статті 119 КЗпП викладено в такій редакції:
"Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими";
З ретроспективного аналізу змін до статті 119 КЗпП вбачається, що, починаючи з 2014 року, у зв`язку зі збройним конфліктом, що й досі продовжується на Сході України, та загальною загрозою збройної агресії Держава Україна, серед іншого, вживала заходів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій для осіб, призваних на військову службу або прийнятих на військову службу за контрактом, в т. ч. шляхом збереження за ними місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві (в широкому розумінні).
Законом України від 20.05.2014 № 1275-VII було введено компенсацію такого середнього заробітку з бюджету. Закон визначив, що виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідний Порядок був затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 105.

Закон України від 24.12.2015 № 911-VIIІ, викладаючи статтю 119 КЗпП в новій редакції, вже не передбачав компенсацію середнього заробітку роботодавцеві, але вже встановив, що відповідним працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України  "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Постановою Кабінету Міністрів України від 10.04.2019 Постанову від 04.03.2015 № 105 визнано такою, що втратила чинність.

Захист суверенітету і територіальної цілісності України є найважливішими функціями держави. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей (ст. 17 Конституції України).
Відповідно до ст. 95 Конституції України бюджетна система України будується на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами. Виключно законом про Державний бюджет України визначаються будь-які видатки держави на загальносуспільні потреби, розмір і цільове спрямування цих видатків.
Виходячи з вище наведених норм Конституції України, витрати на оборону України та соціальний захист військовослужбовців повинні здійснюватися виключно з Державного бюджету України, який повинен формуватися на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства, за рахунок податків і зборів фізичних та юридичних осіб.
В той же час, як випливає з чинної на момент розгляду спору норми статті  119  КЗпП України, витрати на компенсацію середнього заробітку працівникам несуть тільки ті роботодавці, працівники яких призвані на військову службу, а розмір витрат роботодавців напряму залежить від кількості призваних працівників, тобто ці витрати не розподілені пропорційно між всіма роботодавцями.
Наразі додаткові витрати на соціальний захист військовослужбовців (зокрема, збереження середньої заробітної плати) та витрати щодо заохочення громадян України на вступ до лав Збройних Сил України у вигляді надання додаткових гарантій та встановлених чинним законодавством податків частково перекладені на роботодавців.
Такі зміни до статті 119 КЗпП України невідворотно запровадили додатковий тягар для роботодавців, але не для працівників, адже окрім середнього заробітку за тимчасово залишеним місцем роботи мобілізовані, призвані на строкову військову службу, прийняті на військову службу за контрактом «особливого виду» (у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану), а також ті, хто мав бути демобілізований, але продовжив службу вже на умовах контракту, отримують грошове забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 р. № 2011-XII. За змістом вказаної норми Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Отже, Держава, поклавши на роботодавців обов`язок щодо виплати компенсацій за втрату заробітку працівниками, які були призвані на військову службу в особливий період, фактично не створила справедливого балансу між інтересами роботодавців та Держави. При цьому, як свідчать матеріали справи та наведені вище зміни законодавства, з самого початку особливого періоду Держава взяла на себе відповідальність за ці питання, створила правове забезпечення для виплати таких компенсацій та навіть почала їх виплачувати, але потім відмовилась, очевидно, в силу надмірного навантаження на Державний бюджет. Тому, оскільки Держава у певний період вжила заходів для виплати таких компенсацій і роботодавці могли на них розраховувати, то це означає, що існував прямий зв`язок між заходами, які роботодавець міг законно очікувати від Держави, і його ефективним володінням своїм «майном», оскільки невиплата таких компенсацій створила для роботодавців проблему, пов`язану із додатковим навантаженням на фонд оплати праці, адже роботодавці змушені приймати на роботу інших осіб або тимчасово покладати на іншого працівника виконання таких обов`язків, що також тягне за собою додаткові витрати роботодавців на оплату праці й цих працівників.
Згідно зі ст. 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація – ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Непряма дискримінація – ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак: 1) забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб; 2) забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб; 3) повагу до гідності кожної людини; 4) забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.
Керуючись приписами ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», Конституції України та загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб забороняються.
Статтею 41 Конституції України та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася 17 липня 1997 року відповідно до Закону України від 17 липня 1997 року №  475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд вчиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Заборона дискримінації гарантується Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до ст. 14 якої «користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою».
Відтак, дискримінацією є порушення принципу рівності, який можна сформулювати так: застосування різного поводження щодо осіб, які перебувають в однаковому становищі, без об`єктивного та розумного обґрунтування, при цьому різниця у поводженні не переслідує легітимну мету, або різниця у поводженні не є пропорційною поставленій меті; єдиною підставою різниці є особистісна характеристика (або сукупність таких характеристик); при користуванні ними конвенційними правами (ст. 14) або будь-якими правами, передбаченими національним законом (ст. 1 Протоколу № 12).
Відповідно до ч. 1 ст.1 Протоколу № 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, зокрема, за ознакою майнового стану.
В контексті заборони дискримінації при розгляді справ необхідно зважати на презумпцію відповідальності держави за порушення принципу рівності кожного, який лежить в основі заборони дискримінації. При цьому слід розрізняти позитивні зобов`язання держави, які зобов`язують вчиняти певні дії для забезпечення рівності всіх перед законом, і негативні зобов`язання держави щодо захисту від дискримінації, що означає обов`язок утримуватися від порушення цього принципу. Такий висновок випливає з того, що відповідно до статті 14 користування правами і свободами Конвенції «має бути забезпечене» без дискримінації за будь-якою ознакою.
Отже, у разі зняття Державою раніше взятих на себе обов`язків щодо надання відповідних компенсацій породжує економічну нерівність суб`єктів господарювання, пов`язану з тим, мають вони чи ні працівників, призваних/прийнятих на військову службу. 

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. 
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів (стаття 1 Першого протоколу до Конвенції).
Поняття «майно» в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації певного блага у внутрішньому праві країни. Згідно з Конвенцією інші права та інтереси є активами, тому можуть вважатися «правом власності», а відтак і «майном».
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) стаття 1 Першого протоколу до Конвенції закріплює три правила: 1) у першому реченні першого абзацу - загальне правило, що фіксує принцип мирного володіння майном; 2) друге речення того ж абзацу охоплює питання позбавлення майна й обумовлює таке позбавлення певними критеріями; 3) другий абзац визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друге та третє правила, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, мають тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного у першому правилі (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04), пункти 166-168).
Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право.
Втручання держави у право мирного володіння майном повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, а останнє – характеризуватися доступністю для заінтересованих осіб, чіткістю, наслідки його застосування мають бути передбачуваними.
Якщо можливість втручання у право мирного володіння майном передбачена законом, то Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів чи штрафів.
Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа – добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (Rysovskyy v. Ukraine, заява № 29979/04), пункт 68, «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (Kryvenkyy v. Ukraine, заява № 43768/07), пункт 45).
ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо хоча б один із зазначених критеріїв сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном не буде дотриманий. І навпаки – встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії.
Втручання держави у право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися на підставі закону, під яким розуміється нормативно-правовий акт, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм.
ЄСПЛ у рішенні «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року (Shtokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та № 37943/06, пункти 50 та 51) зазначив, що позбавлення власності можливе тільки при виконанні певних вимог. Суд вказує у своєму рішенні, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення «законів». Говорячи про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції. Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні.
Суд звертає увагу на те, що дійсно, згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
З урахуванням викладеного, відсутність компенсації за рахунок Державного бюджету роботодавцям виплати середнього заробітку працівнику-військовослужбовцю внаслідок внесення змін до законодавства в даному випадку  може вважатися неправомірними діями держави, що порушують статтю 1 Першого протоколу до Конвенції.
Беручи до уваги наведене, апеляційний суд водночас бере до уваги таке.
У Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 у справі № 1-11/2012 Конституційний Суд України, зокрема, відзначив, що Європейський суд з прав людини у  рішенні від 9 жовтня 1979 року у справі „Ейрі проти Ірландії“   констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні цього суду у справі „Кйартан Асмундсон проти Ісландії“ від 12 жовтня 2004 року.
Таким чином, соціальний захист державою осіб, які мають право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, охоплює комплекс заходів, які здійснює держава в межах її соціально-економічних можливостей.
У  частині першій статті 8  Конституції України  встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
У  Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004  Конституційний Суд України зазначив, що верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Частиною другою статті 46  Конституції України  передбачено, що право на соціальний захист гарантується, у тому числі, загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення.
Конституційний Суд України виходить з того, що за рахунок бюджетних джерел забезпечується соціальний захист широких верств населення країни, серед яких особи, що отримують пенсії та інші види соціальних виплат та допомоги. Це зобов`язує державу дотримуватися  частин першої,  третьої статті 95  Основного Закону України, згідно з якими бюджетна система України будується на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами; держава прагне до збалансованості бюджету України.
У  Рішенні від 27 листопада 2008 року № 26-рп/2008  у справі про збалансованість бюджету Конституційний Суд України зазначив, що положення  частини третьої статті 95  Конституції України  стосовно прагнення держави до збалансованості бюджету України у системному зв`язку з положеннями  частини другої  цієї статті,  статті 46  Конституції України  треба розуміти як намагання держави при визначенні законом про Державний бюджет України доходів і видатків та прийнятті законів, інших нормативно-правових актів, які можуть вплинути на доходну і видаткову частини бюджету, дотримуватися рівномірного співвідношення між ними та її обов`язок на засадах справедливого, неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами враховувати загальносуспільні потреби, необхідність забезпечення прав i свобод людини та гідних умов її життя.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в  Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з  частиною першою статті 17  Конституції України  є найважливішою функцією держави.
Отже, зміна механізму нарахування соціальних виплат та допомоги повинна відбуватися відповідно до критеріїв пропорційності та справедливості і є конституційно допустимою до тих меж, за якими ставиться під сумнів власне сутність змісту права на соціальний захист.
Таким чином, в аспекті конституційного подання положення  статті 1,  частин першої,  третьої статті 95  Конституції України  в системному зв`язку з положеннями  статті 3,  частини першої статті 17,  частини третьої статті 22  та  статей 46,  48  Основного Закону України  треба розуміти так, що однією з ознак України як соціальної держави є забезпечення загальносуспільних потреб у сфері соціального захисту за рахунок коштів Державного бюджету України виходячи з фінансових можливостей держави, яка зобов`язана справедливо і неупереджено розподіляти суспільне багатство між громадянами і територіальними громадами та прагнути до збалансованості бюджету України. При цьому рівень державних гарантій права на соціальний захист має відповідати Конституції України, а мета і засоби зміни механізму нарахування соціальних виплат та допомоги – принципам пропорційності і справедливості.
Згідно з частиною першою статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, з яким кореспондується обов`язок держави щодо його забезпечення. Реалізація цього обов`язку здійснюється органами державної влади відповідно до їх повноважень.
У Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).
Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, який розробляє проект закону про Державний бюджет України на наступний рік і подає його до Верховної Ради України, забезпечує виконання затвердженого Верховною Радою України Державного бюджету України, звітує перед Верховною Радою України про його виконання (частина друга статті 96,  частина перша статті 97,  частина перша статті 113,  пункт 6 статті 116  Основного Закону України). Ефективне здійснення Кабінетом Міністрів України цих повноважень є основою для вжиття ним заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, проведення політики у сфері соціального захисту, фінансової та податкової політики (пункти 2,  3 статті 116  Конституції України).
Така політика базується на передбачених у законодавстві державних соціальних стандартах та державних соціальних гарантіях. Згідно з  Законом України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії»  державні соціальні стандарти – це встановлені законами, іншими нормативно-правовими актами соціальні норми і нормативи або їх комплекс, на базі яких визначаються рівні основних державних соціальних гарантій; державні соціальні гарантії – це встановлені законами мінімальні розміри оплати праці, доходів громадян, пенсійного забезпечення, соціальної допомоги, розміри інших видів соціальних виплат, встановлені законами та іншими нормативно-правовими актами (абзаци другий, третій статті 1).
Таким чином, державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії можуть бути визначені як законами України, так і іншими нормативно-правовими актами, зокрема актами Кабінету Міністрів України.
У  Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011  Конституційний Суд України також зауважив, що невід`ємною складовою правового регулювання відносин у сфері соціального забезпечення є визначення правового механізму та державних органів, на які покладається обов`язок виконання соціальної політики держави у цій сфері.
Конституційний Суд України виходить з того, що надання Верховною Радою України права Кабінету Міністрів України встановлювати у випадках, передбачених законом, порядок та розміри соціальних виплат та допомоги, які фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, пов`язується з його функціями, визначеними в  пунктах 2,  3 статті 116  Конституції України. Отже, Кабінет Міністрів України регулює порядок та розміри соціальних виплат та допомоги, які фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, відповідно до Конституції та законів України.
Разом з наведеним вище колегія суддів враховує і таке.
По-перше, позивач став зобов`язаним здійснювати додаткові витрати на виплату середньої заробітної плати працівнику-військовослужбовцю вже після того, як Законом України від 24.12.2015 № 911-VIII було фактично скасовано компенсації роботодавцям з Державного бюджету.
По-друге, досліджуване питання компенсацій стосується не лише позивача, а й усіх роботодавців, працівники яких призвані на військову службу або уклали контракт в особливий період. А тому коло таких суб`єктів господарювання може налічувати без перебільшення десятки тисяч осіб.
А отже, за такого масштабу, вирішення проблеми компенсації роботодавцям середньої заробітної плати працівників, які перебувають в лавах Збройних Сил України чи інших законних військових формувань, має вирішуватись на найвищому державному рівні.
Разом з тим, крім прямої грошової компенсації з Державного бюджету, така компенсація може надаватися і в інші способи, наприклад, через:
-          надання відповідним роботодавцям податкових пільг (для прикладу, шляхом зменшення ставки податку на прибуток);
-          інвестиційну підтримку чи допомогу (субсидії) держави, зокрема, в розширенні виробництва, оновленні основних засобів та інше;
-          цілеспрямовані державні контракти чи замовлення;
-          цільові державні кредити за пільговою процентною ставкою;
-          компенсацію облігаціями внутрішньої державної позики чи іншими фінансовими інструментами.
І такий перелік в принципі є набагато ширшим, зважаючи, крім іншого, на положення статті 12 Господарського кодексу України. Також у вирішенні цього питання можна застосовувати диференційований підхід до різних категорій роботодавців, адже відчутність додаткового економічного тягаря може бути цілком різною для великих підприємств і для фермерських господарств чи суб`єктів малого підприємництва.
Визначення терміну «особливий період» викладено у  Законах України «Про оборону України»  та  «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Під ним слід розуміти період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Верховний Суд у листі від 13.07.2018 р. № 60-1543/0/2-18 повідомив, що  особливий період діє в Україні  з  17.03.2014, після оприлюднення  Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 "Про часткову мобілізацію". Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Отже, Верховний Суд дотримується правової позиції, згідно з якою  особливий період в Україні діє.
Також позицію Верховний Суд підтримав і пізніше, наприклад, в постанові у справі № 537/430/18  ВС від 12.09.2019
Це означає, що роботодавці і далі зобов`язані діяти в умовах особливого періоду, зокрема дотримуватись гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків, у тому числі призваних на військову службу. Зазначені гарантії встановлені  ст. 119 Кодексу законів про працю України  (зберігати місце роботи, посаду і середній заробіток таких працівників).
Відповідно до зазначених приписів за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби,  під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві,  в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності  і у ФОП, у яких вони працювали на час призову.
Верховний Суд вказав, що для вирішення питання про наявність права на гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків  правове значення мають:
- види військової служби, її підстави;
- терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації;
- час дії особливого періоду.
Перший  Указ Президента України від 17.03.2014 № 303 «Про часткову мобілізацію»  затверджено  Законом  від  17.03.2014  і з того часу в Україні діє особливий період.
Відповідне рішення уповноваженою особою про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду,  не приймалося.
Дійсно, скасування особливого періоду само по собі (з урахуванням положень статті 119 КЗпП) призвело б до зникнення додаткового тягаря для роботодавців, котрі мають працівників-військовослужбовців. Однак можливість настання такої події, зважаючи на загальну ситуацію в країні та навколо неї, є невизначеною у часі.
Отже, зважаючи на всі наведені вище обставини та доводи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, але з підстав, викладених в цій постанові.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржник не надав суду апеляційної інстанції.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня    2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників судового процесу колегія судів з урахуванням п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є недостатньо обґрунтованими або неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції в цілому вірно встановив всі фактичні обставини справи, але надав їм неправильну правову кваліфікацію, водночас резолютивно прийнявши правильне рішення. Тому рішення місцевого суду підлягає зміні шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
У зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги,  згідно зі ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, понесені апелянтом, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275 - 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К” на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/2042/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/2042/20 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/2042/20 залишити без змін.

4. Стягнути з Державної казначейської служби України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, буд. 6, код ЄДРПОУ 37567646) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К” (04123, м. Київ, вул. Світлицького, буд. 35, код ЄДРПОУ 37973820) 2.910,40 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2042/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 18.06.2021.

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                О.В. Попікова