П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/1264/21	
Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів   – Кравця О.О.,
                                 – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року про повернення позовної заяви ОСОБА_1 до Міністерства оборони України  про визнання протиправними та скасування пунктів наказів,     зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:

29 березня 2021 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, в якому позивач просив суд:
- визнати протиправним наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24.07.2016 №457 в частині позбавлення ОСОБА_1 сержантського звання;
- зобов`язати відповідача видати наказ про поновлення ОСОБА_1 у первинному військовому званні осіб сержантського та старшинського складу "молодший сержант".
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 даний адміністративний позов залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення його недоліків.
Відповідно до зазначеної ухвали,   позивачу необхідно було   подати до суду: заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду та документ про сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі або документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.
15 квітня 2021 року до канцелярії Херсонського окружного адміністративного суду надійшла заява позивача про усунення недоліків адміністративного позову, до якої було додано заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду. В частині вимог суду про сплату судового збору позивачем зазначено, що він звільнений від сплати судового збору у межах даної справи в силу вимог п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1     до Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування пунктів наказів,   зобов`язання вчинити певні дії разом з доданими документами повернуто позивачу.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає оскаржувану ухвалу прийнятою з порушенням норм процесуального права, тому просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції від 22 квітня 2021 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що для звільнення від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» особа повинна мати статус військовослужбовця, а спір у справі повинен бути пов`язаний із проходженням нею військової служби, тобто професійною діяльністю особи, пов`язаною із обороною України. Апелянт вказує, що до матеріалів позовної заяви додані документи які підтверджують, що позивач на даний час проходить дійсну військову службу, зокрема військовий квиток, витяг із наказу про зарахування в списки військової частини. Апелянт звертає увагу, що військовослужбовці і особи, яка призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори це різні за своїм соціальним і правовим статусом особи, тому на думку апелянта є невірними посилання на недоведеність позивачем, що він був призваний на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори.
Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Приймаючи рішення про повернення позовної заяви позивачу, суд першої інстанції виходив з приписів п. 1 ч. 4 ст. 169 КАС України, відповідно до якого позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.
Зокрема, суд першої інстанції вказав, що позивачем не надано суду жодних доказів про те, що він є особою,     яка призвана на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, що дає підстави для задоволення клопотання про звільнення від сплати судового збору за подачу даного адміністративного позову. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що питання   про поновлення строків звернення до з даним позовом не досліджувалося, оскільки   позивачем не виконано вимоги суду в частині сплати судового збору за подання даного позову.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 169 КАС України суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, встановлених статтями 160, 161 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня подання позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху, в якій зазначає недоліки позовної заяви, спосіб і строк їх усунення, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.
Так ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року було зобов`язано позивача зокрема  подати до суду документ про сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі або документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.
Згідно вимог ч.8 ст. 160 КАС України, якщо позовна заява подається особою, звільненою від сплати судового збору відповідно до закону, у ній зазначаються підстави звільнення позивача від сплати судового збору.
Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначаються Законом України «Про судовий збір» (далі - Закон № 3674-VI).
Так, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону № 3674-VI від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.
Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Визначальною обставиною для застосування пункту 12 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI є наявність у особи статусу військовослужбовця або військовозобов`язаного чи резервіста, яких призвано на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори на момент подання відповідної позовної заяви (апеляційної скарги тощо).
Аналогічний висновок щодо застосування вказаної норми права був неодноразово викладений у постановах Верховного Суду, зокрема від 02.12.2020 року у справі                          №640/20743/18, від 15.07.2020 року у справі №260/343/19, від 11.06.2020 у справі №825/996/17, від 27.02.2020 у справі №826/12929/17,  від 06.12.2018 у справі 522/8827/17, тощо.
Таким чином, для звільнення від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини першої статті 5 Закону України № 3674-VI, особа повинна мати статус військовослужбовця, а спір у справі повинен бути пов`язаний із проходженням нею військової служби, тобто професійною діяльністю особи, пов`язаною із обороною України.
Так, в матеріалах справи наявні копії документів, зокрема надані до суду першої інстанції, з яких можливо встановити, що позивач станом на момент звернення до суду з адміністративним позовом перебував на контрактній службі, тобто має статус військовослужбовця.
При цьому, предметом позову є правомірність наказу про позбавлення ОСОБА_1 сержантського звання, тобто спір у межах даної справи безпосередньо пов`язаний із проходженням позивачем військової служби.
Посилання суду першої інстанції, що позивачем не надано суду жодних доказів про те, що він є особою,     яка призвана на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, колегією суддів оцінюються критично, оскільки аналіз норми пункту 12 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI дає підстави для висновку, що вона застосовується за умов якщо позивачем виступає спеціальний суб`єкт: 1) військовослужбовець, 2) військовозобов`язаний/резервіст, який призваний на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори (такий висновок можна зробити, зважаючи на використання законотворцем коми після слова “військовослужбовці”, що свідчить про відокремлення одного виду спеціального суб`єкта, а також сполучника “та” між словами “військовозобов`язані” і “резервісти”, що свідчить про рівність їх правового статусу та поширення на них умови щодо обов`язкової їх участі у відповідних зборах).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивач звільнений від сплати судового збору у межах даної справи в силу вимог п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України № 3674-VI, а висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм процесуального права.
Згідно вимог ст. 320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання. 
Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції. 
Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції про наявність підстав для повернення позовної заяви, які є передчасними, а тому у відповідності до положень ст. 320 КАС України наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду до суду першої інстанції.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що після повернення справи суду першої інстанції необхідно надати правову оцінку доводам позивача в частині поважності підстав пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом, яким помилково не була надано оцінка в ухвалі Херсонського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 312, 315, 317, 320, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року – задовольнити. 
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року про повернення позовної заяви ОСОБА_1 до Міністерства оборони України  про визнання протиправними та скасування пунктів наказів,     зобов`язання вчинити певні дії – скасувати.
Справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України  про визнання протиправними та скасування пунктів наказів,     зобов`язання вчинити певні дії – направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                               М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець

       Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва