ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2021 року          м.Дніпро                                                  Справа №  904/1878/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Антонік С.Г.      - доповідач                                                 
судді:  Березкіна О.В.,  Іванов О.Г., 

секретар судового засідання Мацекос І.М.  

розглянувши матеріали апеляційної скарги   Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127"    на ухвалу   господарського суду Дніпропетровської    області   від 01.03.2021 року   у справі №904/1878/19

за   позовом   Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зірка 51М", Дніпропетровська область, м. Дніпро

до   Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127", Дніпропетровська область, м. Дніпро

про   зобов`язання вчинити певні дії

за скаргою:   Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127"

на дії та бездіяльність   старшого державного виконавця Соборного відділу державної  виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича

ВСТАНОВИВ:
                           
До господарського суду Дніпропетровської області звернулося    Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зірка 51М" з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127", в якій просив суд зобов`язати Обслуговуючий кооператив «Мандриківська 127» передати Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М» технічну документацію на будинок № 51 М, розташований по вул. Мандриківська у м. Дніпро.
        Рішенням господарського суду позов задоволено в повному обсязі та зобов`язано Обслуговуючий кооператив «Мандриківська 127» передати Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М», технічну документацію на будинок № 51М, розташований по вул. Мандриківська у м. Дніпро. Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу «Мандриківська 127» на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М» витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 500,00 грн.
              Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 02.12.2019 року, яку залишено без змін      Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2020 року, апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127" залишено без задоволення, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року у справі № 904/1878/19 - без змін.
           09.12.2019 року та 19.12.2019 року на виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року було видано відповідні накази.
            02.02.2021року Обслуговуючий кооператив "Мандриківська 127" звернувся до господарського суду зі скаргою на дії та бездіяльність державного виконавця, в якій просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність старшого державною виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича, яка полягає в неповерненні наказу господарського суду Дніпропетровської області № 904/1878/19, виданого 19.12.2019 року, яким ОК «Мандриківська 127» зобов`язано передати Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М» технічну документацію на будинок № 51М, розташований по вул. Мандриківська у м. Дніпро, згідно переліку;
- скасувати постанову старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича про накладення штрафу від 09.09.2020 року, винесену у виконавчому провадженні № 62193475;
- скасувати постанову старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича про накладення штрафу від 09.12.2020 року, винесену у виконавчому провадженні № 62193475.
            Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2021року відмовлено у задоволенні скарги Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127" на дії та бездіяльність старшого державного виконавця Соборного відділу державної       виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича.
  В обґрунтування прийнятого рішення    суд зазначає, що колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об`єднання, у тримісячний строк з дня державної реєстрації об`єднання забезпечує передачу йому примірника технічної та іншої передбаченої законодавством документації на будинок, а також документа, на підставі якого багатоквартирний будинок прийнято в експлуатацію, технічного паспорта і планів інженерних мереж. А у разі відсутності документації на багатоквартирний будинок колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об`єднання, протягом півроку з дня державної реєстрації об`єднання   відновлює її за власний рахунок. Тому  відсутність у боржника документів, які підлягають передачі стягувачу, не може бути підставою для повернення виконавчого документа стягувачу. Отже, у старшого державною виконавця Тичинського Д.Є. були відсутні підстави для повернення наказу господарського суду.
                      Не погодившись із ухвалою господарського суду,   Обслуговуючий кооператив "Мандриківська 127" звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. В обґрунтування апеляційних вимог скаржник зазначає, що:
- в обслуговуючого кооперативу «Мандриківська 127» відсутня технічна документація на будинок з моменту його прийняття;
- суд необґрунтовано застосував до відповідача ст. ст. 37 та 60 Закону України «Про виконавче провадження»,  ч. 19 ст. 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», оскільки дана технічна документація ніколи відповідачу не передавалась забудовником, а більш того, частина цієї документації ніколи не існувало в природі, то скаржник не може з об`єктивних причин відновити те, чого в цього ніколи не було в наявності і чого частково ніколи не існувало взагалі;
-після отримання старшим державним виконавцем листа відповідача з детальним обгрунтуванням відсутності у нього документації, яка вказана у судовому рішенні, у державного виконавця були всі правові підстави для повернення наказу по даній справі стягувачу, у зв`язку з відсутністю у відповідача предмету, що мав би бути переданий стягувачу згідно рішення суду, а тому він необгрунтовано на протязі більш ніж півроку так і не було складено акт про відсутність документів, які мали бути передані стягувану, як того вимагає ч. 2 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».
Просить скасувати ухвалу  господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2021р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву на дії та бездіяльність старшого державного виконавця Соборного відділу державної       виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Д.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г. від 29.03.2021 року відкрите апеляційне провадження у справі       №904/1878/19. Розгляд справи призначено у судовому засіданні. 
 За розпорядженням керівника апарату суду від 16.06.2021, у зв`язку з  відпусткою судді Дарміна М.О. відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №904/1878/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді - Березкіна О.В., Іванов О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.06.2021р. колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді - Березкіна О.В., Іванов О.Г. прийнято апеляційну скаргу   Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127"   до свого провадження.
 У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОК «Мандриківська 127» на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2021 р. про відмову у задоволенні скарги ОК «Мандриківська 127» на дії та бездіяльність старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича у ВП № 62193475.
Згідно    ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
            Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
             Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
        Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактв, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного висновку.
          Як вбачається з матеріалів справи, до господарського суду Дніпропетровської області звернулося Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Зірка 51М" з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127", в якій просив суд зобов`язати Обслуговуючий кооператив «Мандриківська 127» передати Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М» технічну документацію на будинок № 51 М, розташований по вул. Мандриківська у м. Дніпро.
         Рішенням господарського суду позов задоволено в повному обсязі та зобов`язано Обслуговуючий кооператив «Мандриківська 127» передати Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М», технічну документацію на будинок № 51М, розташований по вул. Мандриківська у  м. Дніпро. Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу «Мандриківська 127» на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М» витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 500,00 грн.
              Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 02.12.2019 року, яку залишено без змін      Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2020 року, апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127" залишено без задоволення, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року у справі № 904/1878/19 - без змін.
          09.12.2019 року та 19.12.2019 року на виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року було видано відповідні накази.
           29.05.2020   р. постановою старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича відкрито виконавче провадження № 62193475 за заявою ОСББ «Зірка 51М» на підставі наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2019р. про зобов`язання передати ОК «Мандриківська 127» на користь ОСББ «Зірка 51М» технічну документацію (з докладним переліком такої документації).
Постановою старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Д.Є. від 09.09.2020, за невиконання рішення суду накладено на боржника Обслуговуючий кооператив «Мандриківська 127» штраф на користь держави у розмірі 5 100,00 грн.
Постановою старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Д.Є. від 09.12.2020 за невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, накладено на боржника Обслуговуючий кооператив «Мандриківська 127» штраф на користь держави у розмірі 10 200,00 грн.
          Постановою старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Д.Є. від 09.12.2020 р. закінчено БП № 62193475 та направлено до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення.
          Відомості про вчинення кримінального правопорушення на підставі вказаного повідомлення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020040650002019 за ч. 1 ст.382 КК України.
02.02.2021року Обслуговуючий кооператив "Мандриківська 127" звернувся до господарського суду зі скаргою на дії та бездіяльність державного виконавця, в якій просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність старшого державною виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича, яка полягає в неповерненні наказу господарського суду Дніпропетровської області № 904/1878/19, виданого 19.12.2019 року, яким ОК «Мандриківська 127» зобов`язано передати Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Зірка 51М» технічну документацію на будинок № 51М, розташований по вул. Мандриківська у м. Дніпро, згідно переліку;
- скасувати постанову старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича про накладення штрафу від 09.09.2020 року, винесену у виконавчому провадженні № 62193475;
- скасувати постанову старшого державного виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича про накладення штрафу від 09.12.2020 року, винесену у виконавчому провадженні № 62193475.
          Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Згідно частини 1 статті 5 Закону України “Про виконавче провадження”,  примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів.
Пунктом 1 частини 1 статті 26 Закону України “Про виконавче провадження”) передбачено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї за відомо неправдивих відомостей (ч. 5 ст. 26 Закону України “Про виконавче провадження”).
Відповідно до частини 1 ст.13 Закону України “Про виконавче провадження”, під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження").
Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом (п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження").
Виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа (п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України “Про виконавче провадження”).
Під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувану (ч. 1 ст. 60 Закону України “Про виконавче провадження”).
Виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу в натурі (п. 6 ч. 1 ст. 37 Закону України “Про виконавче провадження”).
Про наявність обставин, зазначених у пунктах 2 - 6 частини першої цієї статті, виконавець складає акт (ч. 2 ст. 37 Закону України “Про виконавче провадження”).
Доказів того, що старшим державним виконавцем складено акт про відсутність документів, які  мали бути передані стягувач, суду не надано.
Згідно частини 18 статті 6 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку",  колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об`єднання, у тримісячний строк з дня державної реєстрації об`єднання забезпечує передачу йому примірника технічної та іншої передбаченої законодавством документації на будинок, а також документа, на підставі якого багатоквартирний будинок прийнято в експлуатацію, технічного паспорта і планів інженерних мереж .
У разі відсутності документації на багатоквартирний будинок колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об`єднання, протягом півроку з дня державної реєстрації об`єднання відновлює її за власний рахунок (ч. 19 ст. 6 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку").
Отже,  відсутність у боржника документів, які підлягають передачі стягувачу, не може бути підставою для повернення виконавчого документа стягувачу, оскільки Закон покладає на боржника обов?язок відновити документи у разі їх утрати.
З цих підстав у старшого державною виконавця Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинського Дмитра Євгеновича були відсутні підстави для повернення наказу господарського суду Дніпропетровської області № 904/1878/19, від 19.12.2019р.
За рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною) (ч. 6 ст. 26 Закону України “Про виконавче провадження”).
За рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження (ч. 1 ст. 63 Закону України “Про виконавче провадження”).
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 63 Закону України “Про виконавче провадження”).
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом (ч. 3 ст. 63 Закону України “Про виконавче провадження”).
Докази виконання боржником  рішення суду протягом 10 робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження та протягом 10 робочих днів з дня винесення постанови про накладення на боржника штрафу в матеріалах справи відсутні.
Суд погоджується, що оскаржувані постанови ВП № 62193475 про накладення штрафу від 09.09.2020 та від 09.12.2020 були винесені старшим державним виконавцем Соборного відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Тичинським Дмитром Євгеновичем відповідно до вимог чинного законодавства України.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Ухвалу суду слід залишити в силі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.   269,   270,   271,   275,   276,   281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Мандриківська 127" залишити без задоволення.
             
          Ухвалу   господарського суду Дніпропетровської    області   від 01.03.2021 року   у справі №904/1878/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено     18.06.2021р.

Головуючий:       __________________                 С.Г. Антонік
    
Судді:                    __________________                 О.Г.Іванов   
                                
                               __________________                 О.В. Березкіна