ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/393/21 Справа № 182/4189/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Рибакова В.В. Суддя у 2-й інстанції - Лаченкова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року                        Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі: 
головуючого         -        Лаченкової О.В.
суддів          -        Городничої В.С., Петешенкової М.Ю. 
розглянула у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи 
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алло",
на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року
по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алло" про визнання протиправною відмову у виплаті вартості товару, розірвання договору купівлі-продажу, стягнення вартості товару, неустойки, моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:
       В червні 2019 року до Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області надійшов позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю " Алло" про визнання протиправною відмову у виплаті вартості товару, розірвання договору купівлі-продажу, стягнення вартості товару, неустойки, моральної шкоди.
       Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року позовні вимоги  ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю " Алло" про визнання протиправною відмову у виплаті вартості товару, розірвання договору купівлі-продажу, стягнення вартості товару, неустойки, моральної шкоди – задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на користь ОСОБА_1 неустойку за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки за період з 19.11.2018 року по 03.12.2018 року у розмірі 3499 грн. 86 коп. (три тисячі чотириста дев`яносто дев`ять грн. 86 коп.).
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на користь ОСОБА_1 неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки за період 13.04.2019 року по 03.05.2019 року у розмірі 4999 грн. 80 коп. (чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн. 80 коп.).
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на користь ОСОБА_1 неустойку за кожний день затримки усунення недоліків за період з 28.04.2019 року по 03.05.2019 року у розмірі 1499 грн. 94 коп. (одна тисяча чотириста дев`яносто дев`ять грн. 94 коп.).
В іншому — відмовлено.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок грн. 80 коп.).
В апеляційній скарзі ТОВ «Алло» просить скасувати рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року по справі №182/4189/19 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.
       Відзивів на апеляційну скаргу ТОВ «Алло» на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року від інших учасників справи до суду не надходило.
       Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Оскільки апеляційним судом у складі колегії суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень у справі, то справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, а копія судового рішення у такому разі надсилається у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 272 ЦПК України.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню неустойка за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки за період з 19.11.2018 року (дата направлення терміналу до авторизованого сервісного центру уперше) по 03.12.2018 року (в межах заявлених вимог), тобто за 14 днів у розмірі 3499 грн. 86 коп.; неустойка за прострочення виконання зобов`язання за період з 28.04.2019 року (термін, що настав після спливу 14 днів після звернення до відповідача щодо діагностики та обслуговування терміналу) по 03.05.2019 року (дата повідомлення позивача про можливість забрати належний їй термінал) у розмірі 1499 грн. 94 коп.; неустойка за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки за період з 13.04.2019 року (дата направлення терміналу до авторизованого сервісного центру) по 03.05.2019 року (дата повідомлення позивача про можливість забрати належний їй термінал) у розмірі 4999 грн. 80 коп. 
Але з такими висновком суду погодитись не можна, з наступних підстав.
       Судом першої інстанції встановлено, що 21.05.2018 року ОСОБА_1 у магазині ТОВ "АЛЛО" придбала Термінал Apple iPhone 7 plus IMEI НОМЕР_1 . Згідно чеку №-----71927 від 21.05.2018 року, вартість придбаного Терміналу становить 24999 грн. 00 коп. (а.с.12). Гарантійний строк на продукцію був встановлений дією в один рік.
19 листопада 2018 року вищезазначений Термінал перестав вмикатися, у зв`язку з чим ОСОБА_1 звернулася до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у якому був придбаний даний Термінал. 
Згідно Додатку №1 до договору про надання послуг ПГО №1306/17-13 від 13.06.2017 року Заява на ремонт/заміну обладнання № 80/0030905 від 21.05.2018 року (а.с.13).
Отже, ОСОБА_1 , що приєдналася 21.05.2018 року до договору про надання послуг ПГО №1306/17-13 від 13.06.2017 року, даною заявою просить ТОВ «ОПТ» 2017» надати послуги щодо обладнання, яке було придбане нею у торгівельній мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та здійснити ремонт або заміну даного обладнання згідно умов Договору. Вказано обладнання, щодо якого подається дана заява на заміну: Термінал Apple iPhone 7 plus 128GB Rose Gold, Model A1784, серійний номер обладнання НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_1 , строк дії договору: 1 рік після закінчення офіційного гарантії виробника, але не більше ніж 730 днів від дня купівлі обладнання. 19.11.2018 року була складена заява про передачу до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування Терміналу Apple iPhone 7 plus 128GB Rose Gold, IMEI НОМЕР_1 придбаний 21.05.2018 року(а.с.14), а також Акт приймання товару для оцінки та обслуговування які були підписані споживачем ОСОБА_1 та продавцем ОСОБА_2 (а.с.15, 60). Визначено, що термін обслуговування 14 днів, термін транспортування 6 днів.
26 листопада 2018 року представником сервісного центу ТОВ "АСБІС СЕРВІС" інженером-електроніком Дяченко В.М. був складений Акт виконаних робіт, згідно якого у переданому на гарантійний ремонт на пристрої - iPhone 7 plus Rose Gold 128GB увімкнена функція "Знайти iPhone", що робить неможливим виконання гарантійного ремонту. Згідно з положеннями гарантійних зобов`язань, для проведення гарантійного обслуговування iPhone, необхідно відключити функцію "Знайти iPhone". Після вимкнення функції "Знайти iPhone", пристрій може бути прийнятий на гарантійне обслуговування. Позивач зверталась до відповідача з заявою про надання пояснень щодо причин повернення їй телефону, на які отримувала відповіді про повернення у зв`язку із ввімкненням функції «знайти мій пристрій», та заявою по надання підтверджень щодо відключення цієї функції (а.с.21,23,24). 
Пристрій повернуто замовнику без виконання гарантійного ремонту (а.с.18,59). 
07 грудня 2018 року пристрій було повернуто позивачу, що підтверджується Актом прийому-передачі № 3217-000153 від 07.12.2018 року (а.с.61). Вказаний акт був підписаний позивачем ОСОБА_1 в якому, зокрема, зазначено, що претензій до ТОВ "АЛЛО" не має (а.с.25,61).
07 грудня 2018 року Термінал повторно було надіслано до сервісного центру. Після повторного гарантійного ремонту ТОВ "АСБІС СЕРВІС" був наданий акт виконаних робіт №AUА0185Х0057 від 13.12.2018 року (а.с.26,62) у відповідності до якого, істотних недоліків пристрою не виявлено, на момент знаходження в Сервісному центрі пристрій технічно справний, знаходиться у працездатному стані.
20 грудня 2018 року Термінал Apple iPhone 7 plus 128GB Rose Gold, IMEI НОМЕР_1 було повернуто позивачу, що підтверджується Актом прийому-передачі №3217-000226 від 20.12.2018 року (а.с.63). Зазначений акт був підписаний позивачем ОСОБА_1 в якому, зазначено, що претензій до ТОВ "АЛЛО" вона не має.
13 квітня 2019 року Термінал знову перестав вмикатись. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 знову звернулася до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у якому був придбаний даний Термінал, де складено заяву про передачу до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування Терміналу Apple iPhone 7 plus 128GB Rose Gold, IMEI НОМЕР_1 (а.с.27), а також Акт приймання товару для оцінки та обслуговування які були підписані споживачем ОСОБА_1 та продавцем ОСОБА_3 (а.с.28). Визначено, що термін обслуговування 14 днів.
18 квітня 2019 року позивачем на адресу відповідача була направлена заява про розірвання договору купівлі-продажу від 21.05.2018 року та повернення сплачених за товар коштів (а.с.29-33).
Відповідно до акту виконаних робіт №AUA01916X0062 від 22.04.2019 року (а.с.64), ТОВ «АСБІС СЕРВІС» виконана робота щодо тестування пристрою та оновлення програмного забезпечення. 
Згідно висновку, пристрій пройшов всі тести рекомендовані виробником. Істотних недоліків пристрою не виявлено, на момент знаходження в СЦ пристрій технічно справний, знаходиться в працездатному стані. Ремонт апаратної частини не проводився.
Проте, позивач відмовилася забрати належний їй товар.
Отже, щодо висновків суду першої інстанції про стягнення неустойки за кожен день затримки виконання вимог про надання товару аналогічної марки, необхідно зазначити наступне.
Приписами ч.9 ст.8 Закону України "Про захист прав споживачів", визначено, що на письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається товар аналогічної марки незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник зобов`язані створювати обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України №172 від 19.03.1994 року “Про реалізацію окремих положень Закону “Про захист прав споживачів” у додатку №2 затверджено вичерпний перелік товарів з яких утворюється обмінний фонд. До зазначеного переліку входить така категорія товарів, як: “апарати телефонні, у тому числі мобільного зв`язку”. Отже, законодавець зобов`язує продавця створити на магазині обмінний фонд з “апаратів телефонних, в тому числі мобільного зв`язку”, а у випадку відсутності такого обмінного фонду — сплачувати споживачеві передбачену Законом України “Про захист прав споживачів” неустойку.
У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 12.04.1996 року “Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів” роз`яснено, що споживачеві, який звернувся із заявою про безоплатне усунення недоліків товару, на його письмову вимогу надається час ремонту аналогічний товар (але без урахування моделі). Перелік таких товарів наведено в додатку №2 до постанови Кабінету Міністрів України від 19.03.1994 року №172.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ “Алло” надав позичу з обмінного фонду на час ремонту товару термінал моделі Nomi I 184, однак позивач відмовилась від його отримання (а.с. 17, 20). 
При цьому, основним призначенням терміналу є забезпечення стільникового зв`язку між абонентами. 
Телефон, що запропоновано відповідачем в якості обмінника позивачу, забезпечує виконання свого основного призначення, а тому помилковими є висновки суду першої інстанції, що термінал не є аналогічним, оскільки позивачу було запропоновано мобільний телефон, який забезпечує стільниковий зв`язок між абонентами, у зв`язку з чим право позивача на отримання товару з обмінного фонду не було порушено.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду від 02.04.2020 року по справі №804/3932/17.
Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача про стягнення неустойки за кожен день затримки виконання вимог про надання товару аналогічної марки за період з 19.11.2018 року по 03.12.2018 року, з огляду на наступне.
За приписами п. 26 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2002 року №506, гарантійний ремонт полягає у виконанні робіт, пов`язаних з усуненням недоліків товару для забезпечення використання його за призначенням протягом гарантійного терміну експлуатації. Усунення недоліків здійснюється шляхом заміни чи ремонту комплектуючого виробу або окремої складової частини.
З матеріалів справи вбачається, що у період з 19.11.2018 року по 03.12.2018 року ремонт Терміналу Apple iPhone 7 plus не проводився, у зв`язку з тим, що позивачем не була вимкнена функція “Знайти iPhone”.
Отже, оскільки ремонт телефону у період з 19.11.2018 року по 03.12.2018 року не проводився, тому у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача неустойки за кожен день затримки виконання вимог про надання товару аналогічної марки за період з 19.11.2018 року по 03.12.2018 року, необхідно відмовити. 
Щодо позовних вимог про стягнення неустойки за кожен день затримки виконання вимог про надання товару аналогічної марки за період з 13.04.2019 року по 03.05.2019 року, то вони є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
У період з 13.04.2019 року по 03.05.2019 року було проведено лише тестування телефону та оновлення програмного забезпечення, що не є ремонтом, з урахуванням вищевказаного поняття гарантійного ремонту.
Таким чином, жодних ремонтних робіт у зазначений період не проводилось.
Крім того, 13.04.2019 року позивач зверталась до відповідача лише з письмовою заявою про передачу товару до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування. 
Разом з тим, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що позивач 13.04.2019 року звертався до відповідача з письмовою заявою про надання аналогічного товару за весь час проведення ремонту.
А тому, відсутні підстави для задоволення вимог в частині стягнення неустойки за кожен день затримки виконання вимог про надання товару аналогічної марки за період з 13.04.2019 року по 03.05.2019 року.
Щодо висновків суду першої інстанції про стягнення неустойки за кожний день затримки усунення недоліків за період з 28.04.2019 року по 03.05.2019 року, колегія суддів вважає необхідно зазначити наступне.
13 квітня 2019 року позивач звернулась до відповідача з письмовою заявою про передачу товару до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування.
Сторони узгодили термін обслуговування товару — 14 днів, що підтверджує Акт приймання товару для оцінки якості та обслуговування від 13.04.2019 року.
Крім того, у вказаному Акті приймання товару для оцінки якості та обслуговування від 13.04.2019 року сторонами узгоджено, що “Споживач та продавець досягли згоди про те, що, якщо споживач не з`явився до продавця за товаром протягом 10-ти календарних днів після спливу зазначеного терміну обслуговування товар споживача передається на зберігання до продавця, вартість зберігання 15 грн. за добу. Якщо споживач не з`являється за товаром більше ніж шість календарних місяців після спливу терміну обслуговування продавець має право реалізувати товар та за рахунок виручених коштів покрити витрати на його реалізацію та його зберігання”.
Аналізуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позивач розуміла факт того, що термін обслуговування товару становить до 27.04.2019 року включно та позивач повинна з`явитись до продавця за товаром, який належить їй (а.с. 28, 29-33).
Також, як вбачається з матеріалів справи, авторизованим сервісним центром ТОВ “Асбіс Сервіс” було проведено тестування пристрою та оновлення програмного забезпечення, що підтверджує акт виконаних робіт №АUА01916Х0062 від 22.04.2019 року (а.с.59,64).
Таким чином, жодних ремонтних робіт пристрою Apple iPhone 7 plus 128GB Rose Gold, IMEI НОМЕР_1 не проводилось (а.с. 62,64).
Отже, діагностика тривала 10 днів (з 13.04.2019 року по 22.04.2019 року), а тому не було жодного порушення встановлено 14-ти денного строку для обслуговування пристрою.
Окрім того, після спливу узгодженого терміну обслуговування товару (14 днів) позивач повинна була забрати належний їй товар разом з вказаним актом виконаних робіт №АUА01916Х0062 від 22.04.2019 року.
При цьому, письмове повідомлення позивача про необхідність забрати належний їй товар після діагностики не є встановленим обов`язком продавця, оскільки в Акті приймання товару для оцінки якості та обслуговування від 13.04.2019 року сторонами був узгоджений термін обслуговування і термін отримання товару.
А тому, позивач знаючи про необхідність отримання товару в узгодженні сторонами строки, відмовилась забирати належний їй товар та у подальшому подала позов до суду.
Між тим, листи ТОВ “Алло” від 03.05.2019 року та 10.05.2019 року не можуть розцінюватись як дата закінчення обслуговування товару, оскільки своїми листами від 03.05.2019 року та 10.05.2019 року відповідач лише нагадував позивачу про необхідність отримання товару, який вже його чекав та сповіщав про наслідки неотримання товару (а.с. 34,35).
З урахуванням викладеного та встановлених обставин по справі, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що з боку відповідача було допущено затримку у виконанні вимог споживача про усунення недоліків товару тривалістю 6 днів.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алло" необхідно задовольнити, а рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року в оскаржуваній  частині- скасувати, а саме в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення неустойки.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю " Алло" в частині стягнення неустойки — відмовити.
Судові витрати понесені Товариством з обмеженою відповідальністю " Алло", що складаються із судового збору у розмірі 1261,20 грн., компенсувати за рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382, 389 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алло" — задовольнити.
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року -скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення неустойки.
У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю " Алло" в частині стягнення неустойки  -відмовити.
Судові витрати понесені Товариством з обмеженою відповідальністю " Алло", що складаються із судового збору у розмірі 1261,20 грн., компенсувати за рахунок держави.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, установлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України. 

       Головуючий суддя О.В.Лаченкова

Судді В.С.Городнича 

М.Ю.Петешенкова