Ухвала
Іменем України
02 червня 2021 року
м. Київ
справа № 345/56/18
провадження № 51-1385ск21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого          ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 22 січня 2021 року,
встановив:
вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2020 року засуджено
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-    за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
- за ч. 3 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 
10 років. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
 
Як встановив суд,  ОСОБА_5 07 листопада 2017 року о 13.26 год перебуваючи в м. Калуші (вул. Долинська), помітивши малолітню ОСОБА_6 та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, схопив її за обличчя рукою, затиснув рот, позбавивши її можливості кликати про допомогу, спричинив їй фізичний біль. Надалі засуджений, застосовуючи грубу фізичну силу, потягнув потерпілу ОСОБА_6 за рюкзак, повалив на землю, затиснув рот, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ривком вирвав з її рук мобільний телефон з сім картою, вартістю 1 605, 00 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_6 являється малолітньою, погрожуючи застосуванням насильства, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним шляхом з малолітньою ОСОБА_6 . Після вчинення даних дій потерпілій вдалося вирватися від ОСОБА_5 та втекти.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 22 січня 2021 року вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2020 рокузмінено в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 : визначено вважати ОСОБА_5 за 
ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 
10 років. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, захисник 
ОСОБА_4 звернулась до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ці рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судами було порушено право засудженого на захист, оскільки стороні захисту було відмовлено у проведенні молекулярно-генетичної експертизи. Крім того, на думку захисника, судами безпідставно визнано допустимими доказами: протокол огляду місця події від                   07 листопада 2017 року; диск з камери відеоспостереження, а також впізнання    ОСОБА_5 потерпілою у судовому засіданні. Захисник також зазначає, що судом апеляційної інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК, безпідставно відмовлено у клопотанні про повторне дослідження доказів. Окрім цього, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, 
а саме: безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 на ч. 4 ст. 152 КК.
Розглянувши наведені у касаційній скарзі доводи та перевіривши надані до неї копії судових рішень, суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Посилання захисника ОСОБА_4 на недопустимість як доказу - протоколу огляду місця події від 07 листопада 2017 року, оскільки під час даної слідчої дії засудженого ОСОБА_5 було затримано без захисника та вилучено у нього мобільний телефон, є неприйнятними з огляду на таке.
Так, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, 
а також джерелом отримання доказів. 
Як вбачається зі змісту долученої до скарги копії ухвали апеляційного суду, під час вказаного огляду місця події засуджений ОСОБА_5 добровільно видав мобільний телефон співробітникам поліції, при цьому діючим кримінально процесуальним кодексом обов`язкової участі захисника під час такої слідчої дії не передбачено, 
а безпосереднє затримання ОСОБА_5 , як встановлено апеляційним судом, проведене відповідно до вимог КПК. Тому посилання у касаційній скарзі на порушення права на захист ОСОБА_5 під час огляду місця події колегія суддів вважає  безпідставним. 
Доводи захисника ОСОБА_4 щодо недопустимості як доказу - відеозапису на диску з камери відеоспостереження, на якому зафіксовано потерпілу ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 , оскільки цей диск не є оригіналом запису, є неприйнятними з огляду на нижченаведене. 
Так, відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа 
№ 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа  на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Твердження захисника про недопустимість вищевказаного доказу через наявність розбіжностей у проміжку часу між зйомкою та подію, а також відсутність ухвали суду про надання тимчасового доступу до оригіналу відеозапису, є також неприйнятними.
Як вбачається з рішень судів першої та апеляційної інстанцій, камера спостереження була встановлена в літній період року та мала літній час, який в подальшому 
не змінювався на зимовий, чим зумовлено наявність розбіжності між часом зйомки та подією. Крім того, як правильно зазначає у своєму рішенні суд апеляційної інстанції, даний диск надано органу досудового розслідування його власником добровільно, тому наявність ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів за даних обставин не є обов`язковим. 
Що стосується доводів про недопустимість як доказу - впізнання засудженого потерпілою ОСОБА_6 у судовому засіданні, то вони, на думку колегії суддів, 
є безпідставними. 
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що дані доводи також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та свого підтвердження не знайшли. Апеляційний суд правильно встановив, що протокол пред`явлення особи 
для впізнання за фотознімками від 08 листопада 2017 року судом першої інстанції визнано недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія проведена 
з порушенням вимог кримінального процесуального закону. У той же час, суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду про те, що допит потерпілої ОСОБА_6 у суді першої інстанції, під час якого вона вказала 
на засудженого, як на особу, котра вчинила відносно неї кримінальне правопорушення,  відповідає вимогам кримінального процесуального закону.  
Також, безпідставними є доводи захисника ОСОБА_4 про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів.
Так, відповідно до частини 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Касаційний кримінальний суд у своїх судових рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить  доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Проте, у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними – відсутня потреба знову їх досліджувати в такому ж порядку, як це було зроблено у суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим, повторне дослідження вже встановлених обставин 
не було потреби, а сторона захисту протилежного не довела, тому апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні даного клопотання, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. 
Неприйнятними є і доводи захисника ОСОБА_4 щодо необґрунтованої перекваліфікації судом апеляційної інстанції дій засудженого ОСОБА_5 з ч. 3              ст. 153 КК на ч. 4 ст. 152 КК. Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що суд, керуючись правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, правильно перекваліфікував дії ОСОБА_5 на ч. 4 ст. 152 КК, що відповідає положенням ч. 1 ст. 5 КК.
Твердження захисника щодо безпідставної, на її думку, відмови судів у проведенні молекулярно-генетичної експертизи стосуються неповноти судового розгляду, що, відповідно до положень ст. 438 КПК, не є підставою для скасування чи зміни судових рішень судом касаційної інстанції, оскільки перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Отже, проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо  ОСОБА_5 , дотримався вимог кримінального процесуального закону, перевірив доводи, викладені в апеляційних скаргах, дав на них достатньо змістовні відповіді, 
а ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотного порушення норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій, про що йдеться в касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 , колегія суддів касаційного суду не вбачає.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу 
про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги 
та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, враховуючи, що з касаційної скарги
та копій оскаржених судових рішень вбачається, що підстави для задоволення скарги відсутні, колегія суддів приходить до висновку, що необхідно відмовити
у відкритті касаційного провадження.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 22 січня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1 	   ОСОБА_2 	ОСОБА_3