Постанова
Іменем України
 
02 червня 2021 року 
м. Київ
 
справа № 688/2531/20
провадження № 61-3135св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Усика Г. І.,
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Шепетівське підприємство теплових мереж,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж на рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року в складі судді Стаднічук Н. Л. та постанову Хмельницького апеляційного суду від  27  січня 2021 року в складі колегії суддів: Корніюк А. П., П`єнти І. В., Талалай О. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів 
 
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Шепетівського підприємства теплових мереж про укладення трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 жовтня 2019 року по 23 липня 2020 року у розмірі 87 900,12 грн. 
 
Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працювала провідним фахівцем по роботі з персоналом у Шепетівському підприємстві теплових мереж. На підставі концесійного договору від 02 грудня 2011 року цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж» передано у концесію, а всі працівники переведені до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шепетівка Енергоінвест» (далі - ТОВ «Шепетівка Енергоінвест»), де вона працювала з 01 травня 2012 року. На виконання рішення господарського суду у справі № 924/24/19 цілісний майновий комплекс 10 жовтня 2019 року після розірвання концесійного договору повернуто Шепетівській міській раді та передано у користування комунальному підприємству Шепетівському підприємству теплових мереж. 08 жовтня 2019 року керівник Шепетівського підприємства теплових мереж ОСОБА_2 звернувся до Генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» з листом про звільнення в порядку переведення працівників ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» та наказом ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» від 18 жовтня 2019 року № 319-к її було звільнено в порядку переведення до Шепетівського підприємства теплових мереж та видано трудову книжку. Позивач вказувала, що першого робочого дня після звільнення 21 жовтня 2020 року вона рекомендованим листом із повідомленням про вручення направила директору Шепетівського підприємства теплових мереж заяву про прийняття на посаду інженера з підготовки кадрів з 21 жовтня 2019 року в порядку переведення, на що листом від 21 листопада 2019 року її повідомлено про те, що із заявою про прийняття на роботу до Шепетівського підприємства теплових мереж ОСОБА_1 не зверталась та не надала доказів про припинення трудових відносин з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест». 24 січня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача про поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 23 липня 2020 року в справі № 688/218/20 їй відмовлено у задоволенні позову через невірно обраний спосіб захисту порушених прав. Посилаючись на те, що на день прийняття рішення суду вона перебувала у вимушеному прогулі з 21 жовтня 2019 року по 23 липня 2020 року, тобто 189 днів, ОСОБА_1 просила суд поновити їй строк звернення до суду із вказаним позовом, зобов`язати відповідача укласти з нею трудовий договір з 21 жовтня 2019 року, як запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 87 900,12 грн. 
 
Рішенням Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов`язано Шепетівське підприємство теплових мереж укласти трудовий договір з ОСОБА_1 , запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення, з часу надання нею документів, необхідних для укладення договору. В іншій частині позову відмовлено. 
 
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, щопозивач підлягала прийняттю на роботу до Шепетівського підприємства теплових мереж в порядку переведення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» і відповідно до норм трудового законодавства їй не могло бути відмовлено в укладенні трудового договору. Адже позивачка належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення) і відповідач порушив обов`язок роботодавця на укладення трудового договору з зазначеним працівником. 
 
Відмовляючи у задоволені позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки трудовий договір із Шепетівським підприємством теплових мереж не укладено з вини ОСОБА_1 , то підстав для застосування положень частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.
 
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року, з урахування ухвали цього ж суду 05 лютого 2021 року про виправлення описки, апеляційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року змінено, шляхом викладення абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення в наступній редакції «Зобов`язати Шепетівське підприємство теплових мереж укласти трудовий договір із ОСОБА_1 , запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення з 21 жовтня 2019 року». Рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року в частині відмови в позові скасовано та в цій частині ухвалено нове судове рішення, яким стягнуто із Шепетівського підприємства теплових мереж на користь ОСОБА_1 87 900,12 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 2 159,30 грн судового збору. Стягнуто з Шепетівського підприємства теплових мереж на користь держави 2 140,20 грн судового збору.
 
Приймаючи указану постанову, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що порушене право ОСОБА_1 полягає не у незаконному звільненні з підприємства, способом захисту якого є поновлення на роботі, а у відмові відповідача у прийнятті на роботу в порядку переведення, способом захисту якого є зобов`язання власника або уповноваженого ним органу укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення. 
 
Разом з тим, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що трудовий договір з позивачем не може бути укладений до надання нею всіх документів Шепетівського підприємства теплових мереж, необхідних для укладення трудового договору, оскільки після звільнення працівника у зв`язку з переведенням його на роботу на інше підприємство, такий працівник має бути прийнятий на роботу на підприємство, на яке його запрошено, не пізніше наступного дня після звільнення з попереднього підприємства, якщо не було обумовлено іншої дати.
 
Також, апеляційний суд дійшов висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та вважав, що на підставі статті 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, такий підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з 21 жовтня 2019 року по 23 липня 2020 року у сумі  87 900,12 грн.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги, позиція інших учасників справи 
 
У лютому 2021 року Шепетівське підприємство теплових мереж із застосуванням засобів поштового зв`язку звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду повністю; скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги щодо його зобов`язання на укладення трудового договору та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні даної позовної вимоги, а в іншій частині залишити рішення суду першої інстанції без змін. Разом із касаційною скаргою заявник подав заяву про зупинення виконання  рішення.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій:
 
-  не надали належної оцінки тому, що жодної відповіді від ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», як підприємства на якому працювала ОСОБА_1 на момент подання листа-звернення, про згоду на звільнення працівників ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» в порядку переведення до Шепетівського підприємства теплових мереж не надходило. Враховуючи відсутність згоди від керівництва ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на звільнення працівників в порядку переведення та відсутність згоди самих працівників на працевлаштування в порядку переведення на Шепетівське підприємство теплових мереж 17 жовтня 2019 року на офіційному сайті Шепетівської міської ради було розміщено відповідне оголошення про набір працівників на Шепетівське підприємство теплових мереж. В переліку вакансій було зокрема зазначено і вакансію інженера з підготовки кадрів;
 
-  не врахували той факт, що ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою про укладення трудового договору лише 24 жовтня 2019 року, хоча вона була звільнена із займаної посади 18 жовтня 2019 року;
 
-  не звернули увагу на те, що ОСОБА_1 до заяви про прийняття на роботу в порядку переведення, яка надійшла на адресу підприємства засобами поштового зв`язку 24 жовтня 2019 року, не надала новому роботодавцю документи, що необхідні при прийнятті на роботу в тому числі і ті, які передбачені статтею 24 КЗпП України;
 
-  проігнорували доводи заявника про те, що станом на 21 жовтня 2019 року жодних заяв про свою згоду на укладення трудового договору та доказів припинення трудових відносин з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» позивачем надано не було;
 
- не надали належної оцінки тому, що з моменту звільнення позивача з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» по дату винесення рішення у цій справі позивач жодного разу не з`явилася на Шепетівське підприємство теплових мереж з темою свого працевлаштування;
 
-  не звернули уваги на те, що відмова в укладенні трудового договору з працівником запрошеним на роботу в порядку переведення, як один із випадків коли здійснюється оплата за час вимушеного прогулу, не передбачений статтею 235 КЗпП України; 
 
-  не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладених у постанові Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 705/4426/16-ц.
 
Також у касаційній скарзі заявник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 24 КЗпП України у подібних правовідносинах.
 
У квітні 2021 року  ОСОБА_1 подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж, в якому, посилаючись на її необґрунтованість, заявник просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями                          Верховного Суду від 01 березня 2021 року касаційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж на рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року передано на розгляд судді-доповідачу Гулейкову І. Ю.   
 
Ухвалою Верховного Суду від 15 березня 2021 року касаційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж залишено без руху, з наданням заявнику строку для усунення недоліків до 15 квітня 2021 року, але не більше десяти днів з дня отримання цієї ухвали. Зокрема запропоновано заявнику доплатити судовий збір.
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 квітня 2021 року (після усунення заявником недоліків касаційної скарги) відкрито касаційне провадження у цій справі за касаційною скаргоюШепетівського підприємства теплових мереж на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України); витребувано матеріали справи № 688/2531/20 із Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області; зупинено виконання рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та постанови Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року до закінчення касаційного провадження, за виключенням стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць; надано учасникам справи строк для подання відзивів на касаційну скаргу.    
 
У квітні 2021 року матеріали справи № 688/2531/20 надійшли до Верховного Суду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті,                          є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті,                    є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи                                 з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на таке.
 
Фактичні обставини справи 
 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 22 лютого 1988 року по 30 квітня 2012 року працювала у Шепетівському підприємстві теплових мереж і була звільнена з посади фахівця по роботі з персоналом у зв`язку з переведенням у ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», що підтверджується трудовою книжкою ОСОБА_1 
 
02 грудня 2011 року між Шепетівською міською радою та ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» укладено концесійний договір, згідно з пунктом 2 якого об`єктом концесії є цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж».
 
Позачерговою сесією Шепетівської міської ради Хмельницької області від  06  листопада 2017 року № 1 прийнято рішення «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна».
 
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 20 травня 2019 року у справі № 924/24/19, що набрало законної сили 10 вересня 2019 року, зобов`язано ТОВ   «Шепетівка Енергоінвест» усунути перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні цілісним майновим комплексом «Шепетівське підприємство теплових мереж» (об`єкти якого розташовані у м. Шепетівка за адресами: вул. Героїв Небесної Сотні, 30 А ; вул. Героїв Небесної Сотні, 54 ; просп. Миру, 38-А; вул. Судилківська, 100; вул. Гагаріна, 9 ; вул. Героїв Небесної Сотні, 87 а ; вул. Радищева, 2 А ; вул. Валі Котика, 83; вул. Червона (Лозова), 1 ; вул. Ватутіна (Степана Бандери), 61 А ;                 вул. Шешукова, 8-Б ; вул. Залізнична, 77 А ; пров. Короленка, 1А ; вул. Старокостянтинівське шосе, 32 ; вул. Старокостянтинівське шосе, 36 ; вул. Старокостянтинівське шосе, 28 ; вул. Старокостянтинівське шосе, 23 ; вул. Старокостянтинівське шосе, 16 ; вул. Героїв Небесної Сотні, 30 ; вул. Героїв Небесної Сотні, 87; вул. Радищева, 2; вул. Ватутіна (Степана Бандери), 26; вул. Залізнична, 77 ; вул. Старокостянтинівське шосе; вул. Горького, 44 ; до будинку побуту) шляхом звільнення цілісного майнового комплексу «Шепетівське підприємство теплових мереж» ТОВ «Шепетівка Енергоінвест».
 
Рішенням сесії Шепетівської міської ради Хмельницької області від 11 жовтня 2019 року № 1 погоджено акт комісії з приймання цілісного майнового комплексу «Шепетівське підприємство теплових мереж» з концесії від 10 жовтня 2019 року, зазначене майно передано на праві господарського відання Шепетівському підприємству теплових мереж і погоджено керівнику Шепетівського підприємства теплових мереж прийняття працівників в порядку переведення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест». 
 
Рішенням Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2020 року у цивільній справі № 688/218/20 встановлено, що згідно з даними трудової книжки серії НОМЕР_1 від 01 жовтня 1976 року ОСОБА_1 з 01  травня 2012 року прийнята в ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на посаду провідного фахівця по роботі з персоналом (01 березня 2015 року перейменована на посаду інженера з підготовки кадрів) в порядку переведення з Шепетівського підприємства теплових мереж. 
 
08 жовтня 2019 року директор Шепетівського підприємства теплових мереж ОСОБА_2 звернувся з листом до генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» ОСОБА_3., в якому у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про усунення перешкод у користуванні майном по справі № 924/24/19 та необхідністю подальшого обслуговування цілісного майнового комплексу «Шепетівське підприємство теплових мереж», запропонував звільнити з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» всіх працівників, в тому числі і ОСОБА_1 , в порядку переведення на Шепетівське підприємство теплових мереж з подальшим працевлаштуванням.
 
Наказом від 18 жовтня 2019 року № 319-к генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» ОСОБА_3 з 18 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади інженера з підготовки кадрів за її згодою у зв`язку з переведенням в Шепетівське підприємство теплових мереж на підставі пункту 5 статті 36 КЗпП України.
 
Також зазначеним рішенням встановлено, що порушене право ОСОБА_1 полягає не у незаконному звільненні з підприємства, способом захисту якого є поновлення на роботі, а у відмові відповідача у прийнятті на роботу в порядку переведення, способом захисту якого є зобов`язання власника або уповноваженого ним органу укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення.
 
Також, судами попередніх інстанцій встановлено, що 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку направила на адресу Шепетівського підприємства теплових мереж заяву про прийняття на роботу в порядку переведення, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення і ця заява була отримана відповідачем 24 жовтня 2019 року, що визнається учасниками справи.
 
Листом від 13 листопада 2019 року № 151 Шепетівське підприємство теплових мереж відмовило ОСОБА_1 у прийнятті на роботу з 21 жовтня 2019 року в порядку переведення, оскільки станом на 21 жовтня 2019 року заяв на прийняття на роботу та доказів про припинення трудових відносин з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» від позивача не надходило, що було розцінено, як відсутність її згоди на працевлаштування. І, крім того, з метою забезпечення належної роботи підприємства на посаду інженера з підготовки кадрів було прийнято іншого працівника.
Нормативно-правове обґрунтування 
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
 
Частиною першою статті 32 КЗпП України встановлено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
 
Відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
 
Особливістю переведення працівника на інше підприємство є те, що працівник припиняє трудові відносини з одним роботодавцем і укладає трудовий договір з іншим. Ініціатором переведення може бути як сам працівник, так і роботодавець, заінтересований у переведенні працівника.
 
Після звільнення працівника, у зв`язку з переведенням його на роботу на інше підприємство такий працівник має бути прийнятий на роботу на підприємство, на яке його запрошено, не пізніше наступного дня після звільнення з попереднього підприємства, якщо не було обумовлено іншої дати.
 
Відповідно до частини п`ятої статті 24 КЗпП України особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
 
Тобто, законом встановлено, що право особи бути прийнятою на роботу та обов`язок роботодавця укласти з цією особою трудовий договір виникає лише при наявності письмового запиту чи погодження на переведення такої особи.
 
Відповідно до роз`яснень викладених у абзацах 2-3 пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при обґрунтованості позову суд рішенням зобов`язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення - з першого робочого дня наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи (якщо була обумовлена інша              дата - з цієї дати), з іншими особами з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу з приводу прийняття на роботу.
 
Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.
 
Так, статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
 
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника, (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
 
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
 
Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції, з висновками якого у цій частині погодився й апеляційний суд, повно та всебічно встановивши обставини справи, дослідивши наявні у справі докази та надавши їм належну оцінку, правильно виходив із того, що позивач підлягала прийняттю на роботу до Шепетівського підприємства теплових мереж в порядку переведення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» і відповідно до норм трудового законодавства їй не могло бути відмовлено в укладенні трудового договору. Адже позивач належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення) і відповідач порушив обов`язок роботодавця на укладення трудового договору з зазначеним працівником.
 
Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині визначення дати зобов`язання відповідача на укладення трудового договору з позивачем, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що оскільки наступним робочим днем після звільнення 18 жовтня 2019 року ОСОБА_1 з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» є 21 жовтня 2019 року і в цей же день позивачем подано заяву про прийняття на роботу по переведенню, тому саме з цієї дати слід зобов`язати відповідача укласти трудовий договір з ОСОБА_1 .
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалюючи в цій частині нове рішення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки у цій справі встановлено порушення трудових прав позивача, то на підставі положень статті 235 КЗпП України та Порядку, на її користь підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі  87 900,12 грн за період з 21 жовтня 2019 року по 23 липня 2020 року.
 
Доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_1 до заяви про прийняття на роботу в порядку переведення, яка надійшла на адресу підприємства засобами поштового зв`язку 24 жовтня 2019 року, не надала новому роботодавцю документи, що необхідні при прийнятті на роботу в тому числі і ті, які передбачені статтею 24 КЗпП України, Верховний Суд відхиляє, оскільки відповідно до частини п`ятої статті 24 КЗпП України особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
 
Тобто, в особи є право бути прийнятою на роботу, а в роботодавця виникає обов`язок укласти з цією особою трудовий договір та забезпечити всі необхідні для цього умови.
 
Аргументи касаційної скарги про те, що відмова в укладенні трудового договору з працівником запрошеним на роботу в порядку переведення, як один із випадків коли здійснюється оплата за час вимушеного прогулу, не передбачений статтею 235 КЗпП України, Верховний Суд відхиляє, оскільки вони зводяться до суб`єктивного тлумачення заявником чинного трудового законодавства України.
 
Змістовний аналіз положень статті 235 КЗпП України свідчить про те, що вимушений прогул є періодом часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника, (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав.
 
Відповідно до роз`яснень викладених у абзаці 3 пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.
 
У даній справі встановлено, що відмова в укладенні трудового договору з працівником запрошеним на роботу в порядку переведення є порушенням трудових прав працівника, а тому є і підставою  для застосування правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу.
 
Посилання заявника на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 24 КЗпП України у подібних правовідносинах є безпідставними, оскільки висновки, щодо застосуванням вказаної норми права викладені у постанові Верховного Суду від 03 липня 2019 року в справі № 705/4426/16-ц (провадження № 61-26239св18).
 
Аргументи касаційної скарги про те, що з моменту звільнення позивача з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» по дату винесення рішення у цій справі позивач жодного разу не з`явилася на Шепетівське підприємство теплових мереж з темою свого працевлаштування, відхиляються Верховним Судом, оскільки жодним чином не підтверджені та не спростовують правильність висновків судів попередніх інстанцій.
 
Доводи касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладених у постанові Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 705/4426/16-ц, є безпідставними, оскільки зміст оскаржуваної постанови Хмельницького апеляційного суду від  27  січня 2021 року свідчить про протилежне.
 
Інші доводи касаційної скарги зводяться до незгоди заявника з висновками судів першої та апеляційної інстанцій стосовно встановлених обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами, які їх обґрунтовано спростували, та не можуть бути підставами для скасування постановлених у справі судових рішень.
 
При цьому Верховний Суд враховує, що, як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії», заява № 49684/99).
 
Викладене дає підстави для висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції у незміненій та нескасованій за результатами апеляційного перегляду частині і постанова апеляційного суду - без змін із підстав, передбачених статтею 410 ЦПК України.
 
Щодо розподілу судових витрат
 
Статтею 416 ЦПК України передбачено, що постанова суду касаційної інстанції складається, в тому числі, із розподілу судових витрат.
 
Оскільки у задоволенні касаційної скарги відмовлено, то підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Щодо поновлення виконання оскаржуваних судових рішень
 
Згідно з частиною третьою статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії). 
 
Оскільки виконання рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та постанови Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року було частково зупинено ухвалою Верховного Суду від 07 квітня 2021 року, то воно підлягає поновленню з огляду на закінчення розгляду цієї справи касаційним судом.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж залишити без задоволення.
 
Рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року у незміненій та нескасованій за результатами апеляційного перегляду частиніта постанову Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року залишити без змін. 
 
Поновити виконання рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року та постанови Хмельницького апеляційного суду від 27 січня 2021 року.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:	І. Ю. Гулейков	
 	   	
 	О. В. Ступак	
 	   	
 	Г. І. Усик