Справа № 991/1409/21
Провадження №11-сс/991/251/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2021 року            м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді              ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
адвоката – ОСОБА_5 ,
прокурора – ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 березня 2021 року про відмову у задоволенні скарги на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України від 12 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження № 42019000000002388 від 13 листопада 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, 
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 березня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги представника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_10 від 12 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження № 42019000000002388 від 13 листопада 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. 
Постановляючи вказане рішення, слідчий суддя виходив з того, що детективом повно та всебічно досліджено усі обставини кримінального провадження № 42019000000002388 від 13 листопада 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, на підставі яких встановлена відсутність події злочину.
Адвокат в апеляційній скарзі оскаржувану ухвалу слідчого судді просить скасувати, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів послався на хибність висновку слідчого судді про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів, які б свідчили про наявність події злочину. Вважає, що поза увагою залишились його доводи про не встановлення детективом осіб, які здійснювали аудіозаписи розмов ймовірно колишнього директора Державного бюро розслідувань (далі ДБР) ОСОБА_11 , його підлеглих та керівників Офісу Президента України. Не було проведено слідчих/процесуальних дій для встановлення таких осіб, а також технічних пристроїв, з використанням яких було здійснено ці записи, місця знаходження магнітного накопичувача, на якому зберігалися файли із записами тощо. За фактом вилучення в кабінеті директора ДБР технічного пристрою триває кримінальне провадження, однак детектив не дочекавшись його результатів, упереджено прийняв рішення про відсутність події кримінального правопорушення. Крім того, детектив необґрунтовано не здійснив в порядку міжнародного співробітництва слідчі/процесуальні дії на відшукання та вилучення серверу, на якому зберігаються записи розмов колишнього керівника ДБР, достовірно знаючи про його місцезнаходження за межами України. Отже, слідчий суддя безпідставно посилався на правильність висновків детектива про не можливість встановлення експертом відсутності монтажу аудіозаписів внаслідок відсутності їх оригіналів, і протиправно проігнорував доводи заявника про те, що така неможливість є результатом недбалого та неповного розслідування детектива, який ігнорує обов`язок збирання доказів. Крім цього, слідчим суддею були проігноровані доводи заявника про те, що детективом не досліджувалися обставини: довготривалого здійснення незаконного впливу колишнім директором ДБР ОСОБА_11 на слідчих ДБР шляхом надання їм незаконних письмових вказівок (детективом не встановлено місце знаходження цих вказівок, кому саме вони були направлені, коли та з якою метою відбулася їх публікація в мережі інтернет); незаконного впливу на керівника ДБР з боку окремих керівників Офісу Президента України; здійснення такого впливу з метою політично-мотивованого переслідування опозиційного політика ОСОБА_8 , одним з основних ознак якого, відповідно до практики ЄСПЛ, є незаконне притягнення до кримінальної відповідальності та дискредитація опозиційного політика; надання показань колишнім послом США в Україні під час свідчень під присягою в конгресі США про політичне переслідування ОСОБА_8 з боку окремих керівників Офісу Президента України; можливих комунікацій між колишнім директором ДБР ОСОБА_11 та окремими керівниками Офісу Президента України за допомогою мережі інтернет з використанням месенджерів або за допомогою спеціального зв`язку на підтвердження незаконного впливу. Належної оцінки таким доводам заявника, а також тим, що стосуються наявним у відкритих джерелах масової інформації відомостям в інтерв`ю народного депутата України Д.Арахамії, колишнього Генерального прокурора ОСОБА_12 , колишнього в.о. Генерального прокурора ОСОБА_13 щодо злочинного впливу задля притягнення до кримінальної відповідальності лідера опозиції ОСОБА_8 детектив в оскаржуваній постанові безпідставно не надав, а слідчий суддя таку постанову не перевірив і критично не оцінив. За таких обставин, на думку адвоката ОСОБА_7 , оскаржена ухвала слідчого судді та постанова детектива НАБУ про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який проти її задоволення заперечував, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.
Згідно з вимогами статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Частиною 1 статті 94 КПК України визначено, що суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №42019000000002388 від 13 листопада 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України. В рамках зазначеного провадження розслідувався факт можливого впливу з метою одержання неправомірної вигоди колишнім директором Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) ОСОБА_11 на слідчих ДБР, що здійснювали досудове розслідування у кримінальних провадженнях, в яких у будь-якому правовому статусі перебував п`ятий Президент України, депутат Верховної Ради України ОСОБА_8 .
Повідомлення про злочин містило відомості про те, що низка високопосадовців з кола співробітників Офісу Президента України здійснили зловживання впливом по відношенню до державного службовця категорії «А» - директора ДБР ОСОБА_11 , який у свою чергу здійснив зловживання впливом по відношенню до своїх підлеглих – службових осіб Центрального апарату ДБР. Мотиви такого зловживання впливом полягають у досягненні наступної мети: ініціювання та розслідування численних незаконних кримінальних проваджень стосовно лідера опозиційної сили, п`ятого Президента України, а нині народного депутата України – ОСОБА_8 , політично мотивоване незаконне кримінальне переслідування лідера опозиційної сили, використання фактів розслідування цих проваджень в цілях поширення недостовірної та негативної інформації, штучного формування у суспільстві хибної думки про нібито причетність останнього до злочинів, а головне - підрив ділової репутації опозиційного політика ОСОБА_14 та його дискредитація як основного політичного опонента діючого Президента України не тільки в Україні, а й за її межами.
В ході досудового розслідування детективами НАБУ проведено ряд слідчих (розшукових) дій, зібрано матеріали кримінального провадження, проведено їх аналіз та 12 лютого 2021 року винесено постанову про його закриття на підставі п. 1 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із встановленою відсутністю події кримінального правопорушення.
Відмовляючи у задоволенні скарги на таку постанову, слідчий суддя виходив з того, що детективом були проаналізовані показання ОСОБА_8 , дані ним під час допиту 16 березня 2020 року, показання слідчих ДБР, керівника слідчого відділу ДБР, які безпосередньо розслідували кримінальні провадження, в яких фігурував ОСОБА_8 , показання свідків – можливих учасників опублікованих на телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розмов, показання свідка ОСОБА_11 від 13 травня 2020 року. Також, як вбачається з постанови, детективом проаналізовано результати оглянутих даних, отриманих в ході тимчасового доступу до речей і документів, які знаходяться у володінні операторів мобільного зв`язку, та встановлено, що колишній керівник Офісу Президента України ОСОБА_15 та заступник керівника Офісу Президента України ОСОБА_16 (розмови із якими могли бути зафіксованими на аудіозаписах з телеграм-каналу « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») не контактували із ОСОБА_11 шляхом використання належних їм абонентських номерів мобільного зв`язку. Також детективом надано оцінку відомостям, встановленим в результаті проведення тимчасового доступу до речей і документів, які знаходились у володінні Державного бюро розслідувань, а саме матеріалів кримінального провадження №62019000000001472 від 21 вересня 2019 року, в рамках якого розслідувався факт незаконного прослуховування кабінету колишнього директора ДБР ОСОБА_11 , згідно яких використані для прослуховування технічні засоби не є «спеціальними технічними засобами», а фіксація розмов здійснювалась на віддалений сервер, що унеможливило вилучення оригіналів носіїв інформації, на яких зберігались аудіозаписи. Крім того, детективом надано оцінку висновку судового експерта від 07 грудня 2020 року, із якого вбачається, що на питання «Чи зазнавали надані на дослідження аудіозаписи змін (монтажу)» останній надати відповідь не зміг, оскільки невідомо, яким саме змінам могли піддаватись фонограми (аудіозаписи), де зафіксовано голос ОСОБА_11 , так як завантажені медіафайли через мережу Інтернет в більшості випадків піддаються алгоритмам стиснення. Зважаючи на проведені допити слідчих ДБР і не встановлення відомостей, які б підтверджували факт чинення будь-якого тиску на ОСОБА_11 , а також останнім на слідчих ДБР, з посиланням на вимоги ст. 2, 9, п. 8 ч. 2 ст. 40, ст. 110, п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, дійшовши висновку, що колишній директор ДБР ОСОБА_11 не давав вказівок своїм підлеглим щодо проведення чи утримання від проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, не підтвердження фактів здійснення тиску на ОСОБА_11 посадовими особами Офісу Президента України, детектив зробив правильний висновок про відсутність події кримінального правопорушення та наявність відповідних підстав для прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження. 
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо обґрунтованості закриття кримінального провадження за відсутності події злочину, передбаченого ст.369-2 КК України.
Викладені в апеляційній скарзі адвокатом ОСОБА_7 твердження про здійснення незаконного впливу з метою одержання неправомірної вигоди колишнім директором ДБР ОСОБА_11 на слідчих ДБР шляхом надання їм вказівок стосовно розслідування кримінальних проваджень, в яких фігурує ОСОБА_8 , як і незаконного впливу на самого керівника ДБР окремими посадовими особами Офісу Президента України з метою політично-мотивованого переслідування ОСОБА_8 , незаконного притягнення останнього до кримінальної відповідальності є необґрунтованими і не підтверджуються матеріалами провадження. 
За результатами проведеного досудового розслідування встановлена відсутність незаконного впливу з метою отримання неправомірної вигоди на колишнього директора ДБР ОСОБА_11 зі сторони посадових осіб Офісу Президента України та в подальшому впливу ОСОБА_11 на слідчих ДБР, що вказує на відсутність події кримінального правопорушення. Так, допитом свідків, можливих учасників опублікованих у телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розмов, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 встановлено, що на опублікованих у телеграм-каналі розмовах зафіксовано схожі голоси, однак розмов із таким змістом не було, а записи є змонтованими. Будучи допитаним в якості свідка ОСОБА_11 повідомив, що жодних вказівок про проведення чи утримання від проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій у кримінальних провадженнях, в яких фігурує ОСОБА_8 , слідчим ДБР не давав, наголошуючи на незалежності та самостійності слідчих у прийнятті рішень. Такі його покази узгоджуються з отриманими у даному кримінальному провадженні показами як слідчих, так і безпосередньо керівника слідчої групи ДБР ОСОБА_18 . Крім того, за показаннями ОСОБА_11 по телефону жодних кримінальних проваджень із посадовими особами Офісу Президента України він ніколи не обговорював, факт тиску на себе також не підтвердив. Щодо опублікованих у телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » аудіозаписів ОСОБА_11 зазначив, що вони є скомпільованими із фрагментів публічних виступів, інтерв`ю, брифінгів, а також фрагментів незаконного прослуховування у кабінеті директора ДБР. Водночас, розмов такого змісту не було. 
Детективами НАБУ не встановлено жодних фактів надання посадовими особами Офісу Президента України колишньому директору ДБР ОСОБА_11 неправомірної вигоди у будь-якому вигляді за вчинення тиску на підлеглих чи її пропозиції, зокрема, створення кращих кар`єрних можливостей, включаючи підвищення по службі, «горизонтальне» переведення на посаду, кращу за тими чи іншими ознаками, або не призначення службового розслідування чи дисциплінарного стягнення, не відсторонення від посади чи звільнення зі служби за наявності підстав для цього, тощо. Доводи про неправомірну вигоду у вигляді залишення ОСОБА_11 на посаді керівника ДБР є загальними і неконкретизованими, адже останній перебував на цій посаді. Залишення на роботі могло би містити ознаки неправомірної вигоди за наявності достатніх законних підстав для звільнення особи. Повідомлення особи про можливе звільнення у разі невиконання необґрунтованих, протиправних вимог є тиском, втручанням в службову діяльність посадової особи правоохоронного органу, що виключає корупційність такого діяння і, відповідно, його кваліфікацію за ст.369-2 КК України. Існування будь-яких підстав для звільнення ОСОБА_11 з займаної ним посади матеріали провадження не містять та не наведені адвокатом ні в скарзі на постанову детектива, ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні під час розгляду останньої. 
Фактично доводи апеляційної скарги щодо неповноти досудового розслідування і судового розгляду стосуються не проведення допиту за клопотаннями заявника як свідків певних осіб ( ОСОБА_12 , ОСОБА_19 ), відмова в допиті яких була предметом перевірки слідчих суддів. Зазначені особи, у тому числі й ОСОБА_20 , а також інші, на яких є посилання в апеляційній скарзі, не були працівниками ДБР, будь-яких даних про їх обізнаність з обставинами, що перевіряються у кримінальному провадженні, матеріали провадження не містять та адвокатом належним чином не обґрунтовані. Отже, доводи апеляційної скарги про необхідність допиту таких осіб колегія відхиляє. Крім того, доводи про безпідставність не призначення семантико-лінгвістичної експертизи як можливості, на думку адвоката, встановити наявність чи відсутність монтажу аудіозаписів не ґрунтуються на Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998  № 53/5 (зі змінами), оскільки лінгвістична експертиза мовлення таких завдань не вирішує, а її проведення вимагає надання зразків мовлення відповідної особи, тобто тих, які, очевидно, не мають ознак компіляції. Зважаючи, що показами допитаних як свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , інших слідчих ДБР, а також ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , які узгоджуються між собою, результатами інших слідчих та процесуальних дій (експертизи, тимчасового доступу до речей та документів) будь-яких обставин вчинення кримінального правопорушення не встановлено, твердження адвоката про неповноту судового розгляду колегія вважає неспроможними.
Відсутність ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави виключає можливість здійснення детективом в межах визначеної законом підслідності досудового розслідування. Необхідність у проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні є тоді, коли матеріали провадження містять ознаки кримінального правопорушення і не зібрано достатніх доказів, які підтверджують вину особи у його вчиненні або їх недостатньо для висновку про відсутність події злочину, складу злочину. За наявності достатніх підстав для висновку про відсутність події злочину, кримінальне провадження має бути негайно закрите. Проведення додаткових слідчих дій в такому випадку є неприпустимим. Тому доводи апеляційної скарги про не проведення детективом слідчих дій в рамках міжнародної правової допомоги для вилучення, зокрема, оригіналів аудіозаписів як посилання на неповноту досудового розслідування, що, на думку адвоката, безпідставно не врахував слідчий суддя, колегія відхиляє. Не можуть бути враховані також й твердження про письмові вказівки, що надавались ОСОБА_11 підлеглим слідчим ДБР, які, за твердженням адвоката, зникли з матеріалів провадження. Оцінити правомірність таких письмових вказівок з врахуванням їх надання керівником ДБР можливо за їх наявності, в іншому разі детектив і слідчий суддя такої можливості позбавлені. З`ясування обставин зникнення таких вказівок (якщо це мало місце) знаходиться поза межами складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 КК України, а отже не може бути підставою здійснення досудового розслідування. 
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи адвоката, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
Таким чином, ґрунтовно перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що за результатами здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019000000002388 від 13 листопада 2019 року зібрані докази, на підставі яких детективом прийнято обґрунтоване та законне рішення про відсутність події кримінального правопорушення, що стало підставою для винесення постанови від 12 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження. Отже, ухвала слідчого судді про залишення без задоволення скарги представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на рішення детектива НАБУ ОСОБА_10 від 12 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження є законною та обґрунтованою, а тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення її без змін, а апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 110, 303, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 березня 2021 р. про відмову у задоволенні скарги на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України від 12 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження № 42019000000002388 від 13 листопада 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, - залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                         ОСОБА_1 
Судді                                                                                         ОСОБА_2 
ОСОБА_3