Постанова
Іменем України
 
19 травня 2021 року
 
м. Київ
 
справа № 345/1663/18
 
провадження № 61-1072св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Русинчука М. М. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Тітова М. Ю.,  
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного підприємства горілчаноїспиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» на постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року у складі колегії суддів: 
Бойчука І. В., Максюти І. О., Матківського Р. Й.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст позовних вимог
 
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» (далі - ДП «Укрспирт»; підприємство) про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Свої вимоги обґрунтовував тим, що з вересня 2016 року він працював у ДП «Укрспирт» на посаді провідного інженера відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт». 
 
18 січня 2018 року він отримав персональне попередження підприємства 
від 09 січня 2018 року про те, що у зв`язку з організаційно-штатними змінами відповідно до наказу від 09 січня 2018 року № 12 «Про внесення змін до штатного розпису» він підлягає звільненню. 
 
Наказом відповідача від 28 березня 2018 року № 83-К його звільнено з роботи.
 
У подальшому, 18 червня 2018 року, він отримав лист від підприємства, датований 11 червня 2018 року, яким його повідомлено про внесення змін до наказу ДП «Укрспирт» від 28 березня 2018 року № 83-к, а саме: змінено дату його звільнення з 28 березня 2018 року на 28 квітня 2018 року. 
 
Вважав, що наказом ДП «Укрспирт» від 11 червня 2018 року № 162-к підприємство фактично визнало неправомірність наказу від 28 березня 
2018 року № 83-к. 
 
Підставою прийняття наказу від 11 червня 2018 року зазначено лише листок непрацездатності, визначено нову дату звільнення - 28 квітня 2018 року (календарний день субота). Наведене свідчить про те, що відповідач неправомірно визначив дату звільнення у неробочий день.
 
Звільнення його з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) є незаконним, оскільки затвердження штатного розпису в новій редакції не змінило основних завдань та функцій структурного підрозділу, у якому він працював, а фактично мала місце лише формальна зміна найменування цього підрозділу. 
 
Зазначав, що при звільненні його з роботи у зв`язку зі скороченням штату відповідач не врахував його переважного права на залишення на роботі, йому не було запропоновано всі вакантні посади в ДП «Укрспирт», чим порушено вимоги статті 49-2 КЗпП України. Перелік вакантних посад ДП «Укрспирт», які пропонувалися йому станом на 28 березня 2018 року, містив також вакансію «Заступник керівника з питань безпеки» в Підгайчиківському МПД, який розташований в Коломийському районі Івано-Франківської області, однак цей перелік був йому надісланий тільки разом із наказом про звільнення
від 28 березня 2018 року № 83-К.
 
При звільненні підприємство не врахувало, що він є єдиним годувальником у сім`ї - на його утриманні перебуває дружина та малолітня дитина. На момент звільнення з роботи він навчався на 4-му курсі Національної академії внутрішніх справ України без відриву від роботи. Крім того, він є учасником бойових дій. 
 
Його не було попереджено про час та місце розгляду подання щодо виключення його з членів первинної профспілкової організації чи надання дозволу первинної профспілкової організації на його звільнення.
 
У період із 28 березня 2018 року до 27 квітня 2018 року він перебував на амбулаторному лікуванні, а тому наказ про його звільнення від 28 березня
2018 року прийнятий відповідачем із порушенням статті 40 КЗпП України.
 
Незаконним звільненням з роботи принижено його честь і гідність, ділову репутацію, порушено нормальні життєві зв`язки через неможливість продовження активного громадського життя. 
 
З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 02 липня 2018 року позивач просив:
 
- визнати незаконним та скасувати наказ т. в. о. директора - радника директора ДП «Укрспирт» від 28 березня 2018 року № 83-К про звільнення його з посади провідного інженера відділу економічної безпеки Управління економічної безпеки ДП «Укрспирт» у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України; 
 
- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Укрспирт» від 11 червня 2018 року № 162-К «Про внесення змін до наказу ДП «Укрспирт» №83-К від 28.03.2018 року»;
 
- поновити його з 28 березня 2018 року на посаді провідного інженера відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт»; 
 
- стягнути з ДП «Укрспирт» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 30 квітня 2018 року до 12 червня 2019 року в розмірі 275 596,00 грн, індекс споживчих цін у сумі 33 622,66 грн, компенсації моральної шкоди в розмірі 100 000,00 грн.
 
Короткий зміст судових рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області
від 12 червня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ т. в. о. директора - радника директора ДП «Укрспирт» від 28 березня 2018 року № 83-К про звільнення ОСОБА_1 , провідного інженера відділу економічної безпеки Управління економічної безпеки ДП «Укрспирт», у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Укрспирт» від 11 червня 2018 року № 162-К «Про внесення змін до наказу ДП «Укрспирт» № 83-К від 
28.03.2018 року».
 
Поновлено з 28 березня 2018 року ОСОБА_1 на посаді провідного інженера відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт».
 
Стягнуто з ДП «Укрспирт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 30 квітня 2018 року до 12 червня 2019 року в розмірі 275 596,00 грн, 33 622,66 грн індексу споживчих цін, компенсацію моральної шкоди в розмірі 20 000,00 грн.
 
У задоволенні інших позовних ОСОБА_1 відмовлено.
 
Суд виходив з того, що при звільненні позивача з роботи відповідач не дотримався вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, оскільки звільнення здійснено в період тимчасової непрацездатності позивача. Позивача не було попереджено про час та місце розгляду подання щодо виключення його з членів первинної профспілкової організації чи надання дозволу первинної профспілкової організації на його звільнення. Підприємство не виконало обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, оскільки перелік вакантних посад ДП «Укрспирт», які пропонувалися позивачу станом на 28 березня 2018 року, містив вакансію «заступника керівника з питань безпеки» в Підгайчиківському МПД, що розташований в Коломийському районі Івано-Франківської області, однак цей перелік був надісланий ОСОБА_1 тільки разом із наказом про звільнення від 28 березня 2018 року № 83-К. 
 
ДП «Укрспирт» порушило вимоги статті 42 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки не врахувало переважне право позивача, який є учасником бойових дій, на залишення на роботі. Наведені відповідачем аргументи щодо звільнення позивача не свідчать про меншу продуктивність праці чи нижчу кваліфікацію позивача порівняно з іншими працівниками, що були залишені на роботі. Роботодавець не визначив кваліфікаційний рівень позивача. Прийняття підприємством наказу від 09 січня 2018 року № 12 «Про введення в дію нової редакції штатного розпису» не призвело до будь-яких змін в організації діяльності та роботи ДП «Укрспирт», зокрема, в частині діяльності та роботи управління безпеки, яке не змінило основних завдань та функцій. Посилання відповідача на те, що у даному випадку мала місце саме подія ліквідації управління економічної та виробничої безпеки, а не лише факт зміни назви цього відповідного структурного підрозділу, не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
 
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої
інстанції виходив із того, що згідно із наявною у матеріалах справи довідкою 
№ 4-3/36 про доходи ОСОБА_1 від 20 лютого 2018 року середньоденна заробітна плата позивача за період із квітня 2018 року до червня 2019 року становить 984,27 грн, а кількість робочих днів - 280.
 
При визначенні розміру компенсації моральної шкоди суд враховував: характер та обсяг душевних страждань і психологічних переживань позивача; те, що позивач є єдиним годувальником у сім`ї, в нього на утриманні перебуває дружина та малолітня дитина; те, що ОСОБА_1 на час звільнення з роботи навчався на 4-му курсі Національної академії внутрішніх справ України без відриву від роботи; те, що він є учасником бойових дій; тяжкість вимушених змін у його житті; час і зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, що вимагає від позивача додаткових зусиль для організації свого життя.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року апеляційну скаргу ДП «Укрспирт» задоволено частково.
 
Рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області 
від 12 червня 2019 року скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
 
Визнано незаконними та скасовано накази т. в. о. директора - радника директора ДП «Укрспирт» від 28 березня 2018 року № 83-К про звільнення ОСОБА_1 , провідного інженера відділу економічної безпеки Управління економічної безпеки ДП «Укрспирт» у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та від 11 червня
2018 року № 162-К «Про внесення змін до наказу ДП «Укрспирт» № 83-К від 28.03.2018 року».
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт» із 28 березня 2018 року.
 
Стягнуто з ДП «Укрспирт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 30 квітня 2018 року до 26 листопада 2019 року в розмірі 355 175,24 грн та 2 000,00 грн у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.
 
У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
 
Апеляційний зазначив, що суд першої інстанції помилково послався на те, що із досліджених у судовому засіданні Положення про управління безпеки ДП «Укрспирт» та Положення про управління економічної та виробничої безпеки ДП «Укрспирт» вбачається, що затвердження штатного розпису в новій редакції не змінило основних завдань та функцій підрозділу, у якому працював позивач ОСОБА_1 , а мала місце лише формальна зміна його найменування із «управління економічної та виробничої безпеки» на «управління безпеки». Суд першої інстанції надав правову оцінку доказам - вищевказаним Положенням, жодного з яких у матеріалах справи немає. Апеляційний суд наголосив на тому, що на ДП «Укрспирт» відбулося саме скорочення чисельності і штату працівників відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт», що підтверджується матеріалами справи. Однак суд першої інстанції не встановив цього факту.
 
Відповідач, виконуючи обов`язок, встановлений частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, пропонував позивачу переліки вакантних посад станом на
18 січня 2018 року, на 26 лютого 2018 року, на 02 березня 2018 року та на момент звільнення - 28 березня 2018 року. При цьому, тільки у переліку вакантних посад станом на 28 березня 2018 року була вказана посада заступника керівника з питань безпеки Підгайчиківського МПД, якої не було у всіх попередніх переліках. Тому відповідач позбавив позивача можливості погодитись на цю посаду та подати заяву про переведення.  
Відповідач надав належні докази на підтвердження визначення кваліфікаційного рівня та продуктивності праці позивача та інших працівників відділу 
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на підставі яких дійшов обґрунтованого висновку, що найбільш ефективним працівником відділу економічної безпеки ДП «Укрспирт» є 
ОСОБА_3 . За цих обставин відповідач не повинен був враховувати переважне право позивача на залишення на роботі. При цьому відповідач дотримався вимог статті 42 КЗпП України. Тому посилання суду першої інстанції на те, що при звільненні позивача роботодавцем не дотримано вимог вказаної статті, є помилковим.
 
Помилковим є посилання суду першої інстанції на порушення підприємством положень частини третьої статті 40 КЗпП України, оскільки відповідачу на момент звільнення - 28 березня 2018 року не було відомо про тимчасову непрацездатність позивача, а як тільки стало відомо про це, дату звільнення було змінено. Чинне законодавство України не містить норм щодо заборони роботодавцю вносити зміни до наказу про звільнення працівника. Правильність такої практики підтверджується також Верховним Судом (постанова 
від 18 лютого 2018 року у справі № 592/99/15-ц).
 
Суд першої інстанції вважав, що оскільки 28 квітня 2018 року припадало на суботу - вихідний день, а тому відповідач неправомірно визначив дату звільнення позивача у неробочий день. Однак такий висновок є помилковим, оскільки чинним законодавством не встановлено заборони приймати на роботу або звільняти у вихідний день.  
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що роботодавець у порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не виконав обов`язку по працевлаштуванню позивача, так як останньому не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення, а саме не було запропоновано посади заступника керівника з питань безпеки Підгайчиківського МПД. Саме зазначена обставина є підставою для задоволення позову про поновлення на роботі.
 
При визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції врахував довідку підприємства № 4-3/36 про доходи ОСОБА_1 від 20 лютого 2018 року, на підставі якої встановив, що середньоденна заробітна плата позивача за період із квітня 2018 року до червня 2019 року (280 робочих днів) становить 984,27 грн. Однак у цій довідці зазначені доходи позивача тільки за 2017 рік, не вказано розмір доходів за січень та лютий 2018 року і які саме доходи взяті до уваги при розрахунку. Суд апеляційної інстанції встановив, що нарахована заробітна плата позивача згідно з довідкою за січень 2018 року становить 10 099,57 грн, за лютий 2018 року - 20 550,00 грн. Фактична кількість відпрацьованих робочих днів протягом цих місяців становить відповідно 34 дні (13 і 21), що підтверджується довідкою про доходи позивача від 10 червня
2019 року № 1.11 - 7/108 та даних довідки за формою ОК-7 Пенсійного фонду України. Розмір середньоденного заробітку позивача становить 901,46 грн
((10 099,57 грн + 20 550,00 грн) : 34 (фактично відпрацьовані дні)). Кількість робочих днів за період із 30 квітня 2018 року до 26 листопада 2019 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції) становить 394 дні. Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за вищевказаний період становить 355 175,24 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів (901,46 грн х 394 дні), який підлягає стягненню з відповідача в користь позивача. 
 
Апеляційний суд визнав необґрунтованим стягнення судом першої інстанції грошових коштів у розмірі 33 622,66 грн індексу споживчих цін з огляду на те, що позовна заява не містить вимоги щодо стягнення індексу споживчих цін, у матеріалах справи немає заяви позивача про збільшення позивних вимог у частині стягнення з відповідача індексу споживчих цін. Крім того, з урахуванням змісту статей 1, 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» зазначені вимоги заявлені передчасно.
 
Установивши порушення прав позивача, суд першої інстанції, не звернув уваги на те, що він не довів належними доказами факт завдання йому моральної шкоди у розмірі, визначеному судом. Апеляційний суд вважав, що при визначенні розміру завданої моральної шкоди необхідно враховувати не тільки факт неправомірності звільнення, а й усі особливості даного спору, взаємовідносини між позивачем та відповідачем, їх суб`єктивне ставлення до наданих прав та обов`язків. З урахуванням вимог розумності та справедливості суд апеляційної інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 2 000,00 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Зміст доводів та вимоги касаційної скарги
 
У січні 2020 року до Верховного Суду від ДП «Укрспирт» надійшла касаційна скарга, у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
 
У касаційній скарзі представник ДП «Укрспирт» зазначає, що апеляційний суд:
 
1) неправильно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу:
 
- оскільки позивача звільнено з роботи 28 квітня 2018 року, середньоденна заробітна плата згідно з пунктом 2 Порядкуобчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 
1995 року № 100, (далі - Порядок № 100), повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих працівником за попередні два місяці роботи, тобто в лютому та березні 2018 року. У порушення цих вимог суд апеляційної інстанції середньоденну заробітну плату обраховував з доходів, що були отримані позивачем в січні та лютому 2018 року;
 
- при визначені розміру середньоденної заробітної плати суд апеляційної інстанції безпідставно врахував дані з довідки за формою ОК-7 Пенсійного фонду України (т. 1, а. с. 230), внаслідок чого дійшов помилкового висновку про те, що розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 901,46 грн, чим необґрунтовано збільшив обсяг відповідальності ДП «Укрспирт» більш, ніж на 100 000,00 грн. Апеляційний суд не врахував, що довідка форми ОК-7 оформлюється з урахуванням всіх без виключення нарахованих працівнику виплат, у тому числі і тих виплат, що передбачені Розділом III пункту 4 абзацу 1 Порядку № 100, які в свою чергу не можуть враховуватися при визначені розміру середньоденної заробітної плати працівника;
 
- при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Матеріалами справи підтверджено, що в січні та лютому 
2018 року позивач перебував у щорічній відпустці та на лікарняному, а отже за вказаний період підприємство здійснило компенсаційні витрати, які відображені в довідці форми ОК-7, та які не можуть враховуватися при визначені розміру середньоденної заробітної плати працівника;
 
- вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника - незаконне звільнення до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення (прийняття відповідного наказу) про поновлення працівника на роботі. Апеляційний суд вказаного не врахував та не тільки неправильно визначив розмір середньоденного заробітку, замість - 776,57 грн (визначений відповідно до пункту 2 Порядку № 100) вказав - 901,46 грн, чим необґрунтовано збільшив обсяг відповідальності ДП «Укрспирт» більш, ніж на 100 000,00 грн, але й період вимушеного прогулу (з 30 квітня 2018 року до
26 листопада 2019 року). Представник підприємства наголошує на безпідставності відхилення судом апеляційної інстанції наданих у порядку пункту 1 статті 82 ЦПК України під час судового засідання в суді апеляційної інстанції пояснень позивача та представника відповідача про те, що рішення суду першої інстанції (в частині негайного виконання) від 12 червня 2019 року виконане ДП «Укрспирт» у добровільному порядку на наступний день після його ухвалення (13 червня 2019 року). На час розгляду справи судом апеляційної інстанції позивач уже був поновлений на роботі на посаді провідного інженера відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт» з 28 березня 2018 року та отримав середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць. Ухвалюючи рішення про стягнення з ДП «Укрспирт» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 
із 13 червня 2019 року до 26 листопада 2019 року, суд апеляційної інстанції вийшов за межі вимог позовної заяви позивача. Представник ДП «Укрспирт» вказує правильний, на його переконання, розрахунок: кількість робочих днів за період з 30 квітня 2018 року до 12 червня 2019 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції, з 13 червня 2019 року позивач вже працював - був поновлений) становить 279 днів; середньоденна заробітна плата позивача становить - 776,57 грн. Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача повинен становити 216 663,03 грн (279 (робочих днів) х 
776,57 грн (середньоденна заробітна плата)), а не 355 175,24 грн, як зазначено в оскаржуваній постанові;
 
2) неправильно застосував положення пункту 2 статті 49-2 КЗпП України до спірних правовідносин, оскільки не врахував, що у позивача відсутня необхідна кваліфікація та досвід роботи на зайняття вакантної посади - заступника керівника з питань безпеки Підгайчиківського МПД ДП «Укрспирт». Положення статті 49-2 КЗпП України не містять законодавчо визначеного механізму (порядку) щодо пропонування працівнику іншої роботи. Судова практика, що склалася в аналогічних трудових спорах, вказує на те, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідач неодноразово наголошував на тому, що позивач не має достатнього практичного досвіду для зайняття посади заступника керівника з питань безпеки на Підгайчиківському МПД ДП «Укрспирт», оскільки законодавством встановлено кваліфікаційні вимоги до даної посади, які роботодавець не може змінювати, а саме: наявність вищої освіти відповідного напряму підготовки; післядипломна освіта в галузі управління та стажу роботи за професіями керівників нижчого рівня - не менше 5 років. Записи в трудовій книжці, біографічній довідці, листку по обліку кадрів та внутрішнього опису документів в особовій справі ОСОБА_1 вказують на те, що в нього відсутній досвід роботи на керівних посадах (заступника керівника, начальника управління, відділу, тощо), а тому існує об`єктивна неможливість позивача зайняття вакантної посади заступника керівника з питань безпеки Підгайчиківського МПД ДП «Укрспирт».
 
Доводи і вимоги касаційної скарги вказують на те, що постанова суду апеляційної інстанції оскаржується в частині задоволених позовних вимог, у зв'язку з чим в іншій частині не переглядається.
 
Короткий зміст відзиву
 
У лютому 2020 року від представника ОСОБА_1 надійшов відзив, у якому він просить касаційну скаргу ДП «Укрспирт» залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін, посилаючись на її законність та обґрунтованість. Вказує, що позивач мав право на переважне залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Порівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників повинно було проводитись роботодавцем на початку процедури скорочення, а якщо точніше, то перед попередженням конкретного працівника про наступне вивільнення, однак цього не було зроблено, що свідчить про незаконність звільнення. Відповідач у порушення частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України не забезпечив його працевлаштування у зв`язку із скороченням штату працівника, що є його обов`язком як роботодавця. ДП «Укрспирт» порушило статтю 43 КЗпП України, оскільки не повідомило про час та місце розгляду подання щодо виключення ОСОБА_1 з членів первинної профспілкової організації чи надання дозволу первинної профспілкової організації нашого звільнення. Прийняття ДП «Укрспирт» наказу від 09 січня 2018 року № 12 «Про введення в дію нової редакції штатного розпису» не привело до будь-яких змін в організації діяльності та роботи ДП «Укрспирт», зокрема, в частині діяльності та роботи управління безпеки.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 22 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.
 
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», який набрав чинності 08 лютого 2020 року, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Ухвалою Верховного Суду від 29 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи з участю сторін, справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження.
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що наказом ДП «Укрспирт» від 22 серпня 2016 року № 27/35-К ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду старшого інспектора з охорони Підгайчиківського МПД ДП «Укрспирт» з 23 серпня 2016 року з оплатою праці згідно зі штатним розписом.
 
Наказом підприємства від 01 вересня 2016 року № 236-К ОСОБА_1 , старшого інспектора з охорони Підгайчиківського МПД ДП «Укрспирт», переведено на посаду провідного інженера відділу економічної безпеки управління ДП «Укрспирт» з 01 вересня 2018 року з посадовим окладом згідно зі штатним розписом.
 
Наказом відповідача від 09 січня 2018 року № 12 «Про внесення змін до штатного розпису» у зв`язку із виробничою необхідністю та необхідністю оптимізації діяльності апарату управління ДП «Укрспирт» виведено зі штатного розпису управління безпеки наступні посади: заступника начальника
управління - 1 (одиниця); провідного інженера відділу організації захисту та охорони - 1 (одиниця); провідного інженера - 1 (одиниця); начальника відділу внутрішньої безпеки - 1 (одиниця); провідного інженера відділу економічної безпеки - 2 (одиниці) (саме цю посаду займав позивач); заступника начальника відділу програмного забезпечення та інформаційної політики - 1 (одиниця).
 
Персональним попередженням від 09 січня 2018 року, отриманим
ОСОБА_1 18 січня 2018 року, у зв`язку з організаційно-штатними змінами на ДП «Укрспирт», керуючись статтею 49-2 КЗпП України, його було попереджено, що відповідно до наказу від 09 січня 2018 року № 12 «Про внесення змін до штатного розпису» він підлягає звільненню. У попередженні зазначено, що у випадку перебування у відпустці або тимчасовій непрацездатності на день звільнення воно відбудеться одразу після одужання. Також позивачу запропоновано інші вакансії згідно з переліком.
 
Пропозиції з вакантними посадами пропонувалися позивачу ще двічі.
 
12 березня 2018 року первинна профспілкова організація апарату управління ДП «Укрспирт», розглянувши подання т. в. о. директора ДП «Укрспирт» від 23 лютого 2018 року, надала згоду на звільнення позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (т. 1, а. с. 103-106).
 
Наказом ДП «Укрспирт» від 28 березня 2018 року № 83-К ОСОБА_1 звільнено з посади провідного інженера відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт» з 28 березня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників. Підставами наказу зазначено: персональне попередження; біографічна довідка; характеристика; доповідна записка начальника відділу економічної безпеки управління безпеки ДП «Укрспирт»; перелік вакантних посад ДП «Укрспирт», які пропонуються працівнику станом на 18 січня 2018 року; на 26 лютого 2018 року; на 02 березня 2018 року; на 28 березня 2018 року; пам`ятка; лист ДП «Укрспирт» від 23 лютого 2018 року № 01-1-2/28-к; лист первинної профспілкової організації апарату управління ДП «Укрспирт» від 12 березня 2018 року № 5/03; службова записка начальника юридичного управління Дмитренка О. М.
 
Листом від 11 червня 2018 року підприємство повідомило ОСОБА_1 про внесення змін до наказу ДП «Укрспирт» «Про звільнення ОСОБА_1 » 
від 28 березня 2018 року № 83-к, а саме: було змінено дату звільнення позивача з 28 березня 2018 року на 28 квітня 2018 року. Зобов`язано ознайомити ОСОБА_1 з даним наказом та провести з ним відповідний розрахунок (т. 1, а. с. 98).
 
Наказом ДП «Укрспирт» від 11 червня 2018 року № 162-к «Про внесення змін до наказу ДП «Укрспирт» №83-к від 28.03.18р.» у зв`язку з встановленими під час розгляду цивільної справи обставинами про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 в період із 28 березня 2018 року до 27 квітня 2018 року внесено зміни до наказу ДП «Укрспирт» «Про звільнення ОСОБА_1 » від 28 березня 2018 року № 83-к. Підставами цього наказу зазначено листок непрацездатності від 28 березня 2018 року серії АДЛ № 527303, листок непрацездатності 
від 27 квітня 2018 року серії АДЛ № 527788. 
 
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року провадження у цій справі було зупинено до одержання рішення первинної профспілкової організації апарату управління ДП «Укрспирт» щодо згоди на звільнення позивача (т. 2, а. с. 50-51).
 
25 вересня 2019 року первинна профспілкова організація апарату управління ДП «Укрспирт» на виконання ухвали суду апеляційної інстанції від 03 вересня 
2019 року надала згоду на звільнення позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (т. 2, а. с. 58-62).
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких підстав.
 
Суд апеляційної інстанції вважав, що роботодавець у порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не виконав обов`язку по працевлаштуванню позивача, оскільки останньому не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на момент звільнення, зокрема не було запропоновано посаду заступника керівника з питань безпеки Підгайчиківського МПД. Наведена обставина стала підставою для задоволення позову про поновлення на роботі.
 
Колегія суддів не погоджується з висновком апеляційного суду з таких підстав.
 
У частині шостій статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
За приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2018 року в справі № 501/2482/15-ц (провадження № 61-757св17) зазначено, що «за правилами, передбаченими пунктом 4 частини першої статті 36, пунктом першим статті 40 КЗпП, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 лютого 2020 року в справі № 226/1660/18 (провадження № 61-7116св19) зазначено, що «однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Положеннями частини 2 статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо». 
 
Аналогічний за змістом висновок міститься у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 та від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15).
 
Відповідно до частини першої статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
 
Аналіз змісту позовної заяви свідчить про те, що 28 березня 2018 року позивача звільнено з роботи (у подальшому дату звільнення змінено на 28 квітня 
2018 року). Разом із цим наказом йому надано перелік вільних вакансій станом на 28 березня 2018 року, який серед іншого містив також і вакансію «Заступник керівника з питань безпеки» в Підгайчиківському МПД, який розташований в Коломийському районі Івано-Франківської області. Однак до моменту звільнення вказана посада йому не була запропонована.
 
Апеляційний суд встановив, що позивач має повну вищу освіту за спеціальністю «менеджмент зовнішньоекономічної діяльності», кваліфікація - економіст-менеджер, працював на посаді бухгалтера та старшого інспектора з охорони Підгайчиківського МПД ДП «Укрспирт».
 
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції у порушення норм процесуального права не встановив усіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, зокрема, не перевірив, чи може позивач обіймати посаду «заступник керівника з питань безпеки» в Підгайчиківському МПД» відповідно до своєї кваліфікації, не дослідив кваліфікаційних вимог до зазначеної посади і не з`ясував, чи відповідно до наявної у позивача освіти та досвіду роботи він може займати цю посаду, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про порушення роботодавцем статті 49-2 КЗпП України у зв`язку невиконанням обов`язку по працевлаштуванню позивача, що стало підставою для його поновлення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
При здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд зазначив, що нарахована заробітна плата позивача згідно з довідкою за січень 2018 року становить 10 099,57 грн, за лютий 2018 року - 20 550,00 грн. Фактична кількість відпрацьованих робочих днів протягом цих місяців становить відповідно 34 дні (13 і 21), що підтверджується довідкою про доходи позивача від 10 червня 2019 року № 1.11 - 7/108 та даних довідки за формою ОК-7 Пенсійного фонду України. Розмір середньоденного заробітку позивача становить 901,46 грн ((10 099,57 грн + 20 550,00 грн) : 34 (фактично відпрацьовані дні)). Кількість робочих днів за період із 30 квітня 2018 року до 
26 листопада 2019 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції) становить 394 дні. Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за вищевказаний період становить 355 175,24 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів (901,46 грн х 394 дні), який підлягає стягненню з відповідача в користь позивача. 
 
Відповідно до пунктів 1, 2, 3, 4 Порядку № 100 (у редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу. Періодом, за який обчислюється середня заробітна плата, визначено останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення  зон  обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення  в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи  та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток  в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні  виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
 
Позивача звільнено 28 квітня 2018 року (з урахуванням наказу відповідача від 11 червня 2018 року № 162к про зміну дати звільнення). За змістом положень Порядку № 100 середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен обчислюватися за останні 2 місяці роботи ОСОБА_1 , при цьому виплати у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю за період із 28 березня 2018 року до 
27 квітня 2018 року не повинні враховуватися.
 
При проведенні обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд врахував розмір заробітної плати за січень та лютий 2018 року (не навівши причин неврахування заробітної плати за березень 2018 року та помилково пославшись на те, що позивача звільнено 28 березня 2018 року), замість розміру заробітної плати за лютий та березень 2018 року, оскільки його звільнено 28 квітня 2018 року.
 
Крім того, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу за 394 дні за період із 30 квітня 2018 року до 26 листопада 2019 року (дата прийняття оскарженої постанови суду апеляційної інстанції), суд апеляційної інстанції не перевірив доводи відповідача про поновлення відповідача на роботі з 13 червня 2019 року, не з`ясував, чи було виконане рішення суду першої інстанції 
від 12 червня 2019 року про поновлення позивача на роботі, оскільки відповідно до статті 430 ЦПК України таке рішення підлягає негайному виконанню, та чи приступив позивач до виконання своїх посадових обов`язків на підприємстві та чи виплачувалась йому заробітна плата, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про можливість стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний період.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року).
 
У зв`язку з наведеним постанову апеляційного суду належить скасувати з переданням справи на новий апеляційний розгляд.  
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова апеляційного суду - скасуванню з переданням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400 та 411 (в редакції, чинній станом на 07 лютого
2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» задовольнити частково.
 
Постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова суду апеляційної інстанції втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                    М. М. Русинчук

Судді:                                                                           Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. Ю. Тітов