ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л., Гудими Д. А., Данішевської В. І.,Катеринчук Л. Й., Крет Г. Р., Пророка В. В.,Рогач Л. І.
у справі № 3-3128/2010 (провадження № 13-81зво19)про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за заявою захисника Тарахкала М. О. в інтересахЄварницького А. А.про перегляд постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 червня 2010 року та постанови Апеляційного суду Харківської області від 18 червня 2010 року з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом
Постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 червня 2010 року ОСОБА_1 (далі – заявник) визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком 15 діб.Постановою Апеляційного суду Харківської області від 18 червня 2010 року вказане рішення районного суду змінено. Зменшено накладене на заявника адміністративне стягнення з 15 до 9 діб адміністративного арешту. В іншій частині рішення районного суду залишено без змін.
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що 28 травня 2010 року о 07 год 30 хв., незаконно, порушуючи встановлений порядок, знаходивсяна будівельному майданчику з будівництва дороги по вул. Білої Акації у м.  Харкові, огородженому у   встановленому порядку, перешкоджаючи проведенню будівельних робіт, створюючи небезпеку для свого життя та життя інших осіб. Неодноразові законні вимоги працівників міліції, які виконували функції з охорони громадського порядку на зазначеній території, залишити територію будівельного майданчика, ОСОБА_1 виконувати відмовився, при намаганні примусово видалити його з будівельного майданчику він упирався, виривався, намагаючись залишитися на огородженій території, чим допустив злісну непокору законним вимогам працівників міліції.
18 травня 2021 року Велика Палата Верховного Суду (далі – Велика Палата) ухвалила постанову у справі № 3-3128/2010 (далі – постанова), якою заяву захисника Тарахкала  М. О. в інтересах  ОСОБА_1 задовольнила. Постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 червня 2010 року та Апеляційного суду Харківської області від 18 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувала, а провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 185 КУпАП, щодо нього закрила за відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.
Ухвалюючи судове рішення, Велика Палата зазначила, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ, Суд) визнав порушення Україною своїх зобов`язань при вирішенні судом справи про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 185 КУпАП, в частині накладення адміністративного стягнення та дотримання процесуальних прав  ОСОБА_1 під час апеляційного провадження. Це дає право Великій Палаті переглянути справу з точки зору наявності в його діях складу вказаного правопорушення.
Із таким висновком не можемо погодитись з огляду на таке.
Рішенням ЄСПЛ у справі «Чернега та інші проти України» від 18 червня 2019 року, яке набуло статусу остаточного 18 вересня 2019 року (далі – рішення), констатовано порушення Україною щодо ОСОБА_1 пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенція) в суді апеляційної інстанції та статті 11 Конвенції у зв`язку із затриманням та накладенням стягнення.
За висновками Суду, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції полягало в тому, що однозначно неможливо встановити, що заявник відмовився від свого права бути присутнім у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції. Для справедливості провадження було важливим, щоб заявник був присутнім у засіданні апеляційного суду (пункт 180 рішення), проте його не було проінформовано про засідання, незважаючи на те, що національне законодавство вимагало, щоб апеляційний суд інформував сторони про своє засідання (пункти 181 та 182 рішення).
Крім того, Судом наголошено, що, навіть якби заявник був проінформований, він не міг самостійно забезпечити свою присутність у судовому засіданні, оскільки перебував під вартою. Отож мав існувати встановлений законодавством або практикою порядок, який би надавав право заявнику звернутися до органів державної влади з клопотанням про забезпечення його присутності в судовому засіданні<…> Оскільки наявність таких гарантій Урядом не доведено, а  національним правом не передбачено такого порядку в справах про адміністративне правопорушення, Судом визнано, що відмова від права на присутність у судовому засіданні не була надана у встановленому порядку (пункт 183 рішення).
За висновками Суду, щодо заявника було порушено також статтю 11 Конвенції у зв`язку з його затриманням та накладенням стягнення. Судом установлено, що заявника було притягнуто до відповідальності за невиконання конкретного наказу розійтися, виданого 28 травня 2010 року. Проте, з огляду на важливість права на свободу мирних зібрань у демократичному суспільстві, у своєму обґрунтуванні національні суди були зобов`язані врахувати можливу розгубленість заявника щодо джерела цього наказу та можливого способу його виконання (пункт 254 рішення).
ЄСПЛ також указав, що національні суди не обґрунтували достатнім чином свої рішення про накладення на заявника найсуворішого стягнення у виді адміністративного арешту, а Уряд не довів, що застосована санкція була пропорційною переслідуваній законній меті (пункти 255–258 рішення).
Мотивація більшості суддів Великої Палати щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП, зводиться до того, що ЄСПЛ у своєму рішенні поставив під сумнів фактичні обставини, встановлені національними судами.
Разом із тим, встановлюючи порушення статті 11 Конвенції в контексті втручання у право заявника на свободу мирних зібрань, ЄСПЛ застосував триступеневий тест, який передбачає послідовне надання відповідей на питання: чи було таке втручання «передбачено законом»; чи переслідувало воно одну або кілька законних цілей, визначених у пункті 2 цієї статті; чи було таке втручання «необхідним у демократичному суспільстві» (пункт 231 рішення). При цьому поняття необхідності втручання передбачає не лише його відповідність певній нагальній потребі, але й пропорційність такого втручання переслідуваній законній меті (пункт 247 рішення).
Встановлюючи відповідність втручання першим двом критеріям, Суд, погодившись із доводами Уряду, встановив, що таке втручання було «встановлено законом», оскільки ґрунтувалось на національному законодавстві, а саме статті 185 КУпАП, яка передбачала покарання за непокору законним вимогам працівників міліції (пункти 232 та 241 рішення), та переслідувало законну мету захисту здоров`я та безпеки протестуючих та працівників, оскільки присутність заявників на будівельному майданчику порушувала правила безпеки (пункт 242 рішення).
Встановлюючи відповідність втручання третьому критерію, Суд у своїх міркуваннях зазначив, що з рішень національних судів або інших документів у національних матеріалах стосовно справ про адміністративні порушення не повністю ясно, коли міліція видала наказ, який не виконали заявники, що призвело до їх затримання та засудження. Єдиним наказом міліції був наказ, згаданий у попередньому пункті, який був виданий, коли заявники вже були оточені та заблоковані охоронцями (пункт 249 рішення).
Водночас, як зазначає Суд, самих по собі наведених вище міркувань недостатньо для того, щоб він визнав, що національні суди, які мали перевагу безпосереднього ознайомлення з усіма доказами у справі, в тому числі допитати свідків, помилилися у своїх фактологічних висновках про те, що заявники дійсно не виконали вимогу працівників міліції розійтися. Зрештою, ситуацію 28 травня 2010 року слід розглядати не окремо, а в більш широкому контексті подій: станом на цю дату було загальновідомо про проведення будівельних робіт на території, на якій були присутні заявники, і заявники, визнавши, що брали участь в акціях протесту з 20 травня 2010 року, не могли не знати, що, скоріш за все, для запобігання їхньому втручанню у вирубку дерев і проведення будівельних робіт буде залучено працівників міліції. Крім того, не слід забувати, що надані самими заявниками докази, як убачається, підтверджують висновок, що деякі протестувальники дійсно намагалися перешкоджати зусиллям працівників міліції відтіснити їх з будівельного майданчика, принаймні пасивно, волочачи ноги (пункт 253 рішення).
Таким чином, ЄСПЛ не поставив під сумнів висновки національних судів щодо встановлених фактичних обставин справи, зазначивши лише, що національні суди повинні були взяти до уваги у своєму обґрунтуванні можливу плутанину з боку заявника щодо джерела наказу та, можливо, шляху для його виконання і пояснити тяжкість покарання, накладеного на заявника, особливо у порівнянні з покаранням, накладеним на інших протестувальників, та будь-яких особливостей його поведінки, які могли б виправдати таке поводження (пункти 254 та 255 рішення). Такий висновок випливає також зі змісту пунктів 25–29 Частково окремої думки судді Пінто де Альбукерке.
Ураховуючи те, що зазначене порушення констатоване ЄСПЛ у контексті встановлення третього критерію наведеного вищетесту, використаного Судом для оцінки пропорційності втручання у право заявників на свободу мирних зібрань (пункт 247 рішення), посилання в постанові Великої Палати на такі міркування Суду як на встановлені фактичні обставини, які ставлять під сумнів наявність у діях заявника складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП, є безпідставними.
Навіть припустивши, що Велика Палата на підставі встановлених ЄСПЛ порушень вбачала право на перегляд справи з точки зору наявності в діях заявника складу адміністративного правопорушення, вона позбавлена такої можливості з огляду на обмеженість своїх повноважень.
Переглядаючи рішення національних судів щодо  ОСОБА_1 , Велика Палата діє на підставі та в порядку, передбаченому главою 24-1 КУпАП.Такий порядок є  екстраординарним, та, враховуючи те, що на національному рівні справа щодо  ОСОБА_1 розглядалась судами першої та апеляційної інстанцій, які за своєю суттю є судами факту, Велика Палата не наділена повноваженнями щодо перегляду такої справи по суті та, за аналогією з іншими процесами, діє як суд права.
Так, Велика Палата поставила під сумнів наявність у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП, а саме його об`єктивної сторони. Разом з тим встановлення ознак об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення є можливим лише на підставі оцінки доказів, безпосередньо досліджених судом. Такі докази вже були оцінені судами нижчих інстанцій, на підставі чого вони дійшли висновку про наявність у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного  правопорушення.
Так, визнаючи  ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП, районний суд послався на ряд доказів, які містяться в матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Суд апеляційної інстанції в частині встановлення складу адміністративного правопорушення залишив рішення суду першої інстанції без змін.
Велика Палата, вказавши на відсутність складу адміністративного правопорушення, безпосередньо не дослідивши докази, надала їм іншу оцінку, чим вийшла за межі своїх повноважень.
Разом із тим положеннями глави 3 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі – Закон № 3477-IV) передбачено, що для виконання рішення ЄСПЛ, яким констатовано порушення Україною Конвенції, мають вживатися заходи індивідуального та загального характеру.
За статтею 10 Закону № 3477-IV додатковими щодо виплати відшкодування заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції (restitutioinintegrum); б) інші заходи, передбачені в рішенні ЄСПЛ.
Згідно із частиною 3 цієї статті, відновлення попереднього юридичного стану заявника здійснюється, зокрема, шляхом повторного розгляду справи, включаючи відновлення провадження у справі.
Заявник попросив Суд вказати в резолютивній частині рішення про необхідність нового розгляду справи (пункт 288 рішення). Водночас Суд зазначив, що в цій справі він встановив порушення гарантії справедливого судового розгляду щодо заявника, і що національне законодавство передбачає можливість відновлення провадження, пославшись на пункт 99 свого рішення, в якому констатовано можливість перегляду рішення у справі про адміністративне правопорушення в порядку статті 297-1 КУпАП. Далі Суд зазначив, що, незважаючи на суму, яку він присудив відповідно до статті 41 Конвенції, належною формою відшкодування було б відновлення провадження в разі подання відповідної заяви (пункт 291 рішення).
Велика Палата відкрила провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо заявника за заявою захисника в його інтересах і за результатами перегляду дійшла висновку про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення та закрила провадження у справі з цієї підстави. Протеконстатований ЄСПЛ характер порушень, їхня правова природа, стадія провадження, на якій вони були допущені і на якій можуть бути виправлені, дають підстави вважати, що їх виправлення можливе шляхом застосування такого заходу індивідуального характеру, як повторний апеляційний перегляд справи щодо заявника за статтею 185 КУпАП.
Разом із тим, враховуючи, що події, які були підставою притягнення заявника до адміністративної відповідальності, відбувались 28 травня 2010 року, а строки накладення адміністративного стягнення, передбачені статтею 38 КУпАП, станом на день розгляду справи Великою Палатою закінчилися, застосування такого заходу індивідуального характеру не є доцільним, оскільки скасування рішення суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до цього суду є заходом, який за своєю суттю погіршує правове становище заявника, з огляду на зменшення судом апеляційної інстанції розміру санкції, застосованої до заявника районним судом, з 15 до 9 діб адміністративного арешту. 
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Ця норма КУпАП є імперативною і підлягає застосуванню судами першої та апеляційної інстанцій. Вона не передбачає повноважень суду щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення та наявності вини особи у його вчиненні.
Ураховуючи те, що у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, судові рішення підлягають скасуванню, заявник відновлює попередній юридичній стан, який він мав до порушення Конвенції.
Таким чином, ЄСПЛ констатував, що втручання в право заявника на свободу мирних зібрань було «встановлено законом» і переслідувало законну мету, але санкції, застосовані до заявника, не були пропорційними переслідуваній законній меті, тобто Судом не було поставлено під сумнів наявність у діях заявника складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП. Також ЄСПЛ констатував порушення статті 6 Конвенції судом апеляційної інстанції і не поставив під сумнів справедливість судового розгляду стосовно заявника в першій інстанції.
З огляду на це вважаємо, що заява захисника Тарахкала М. О. в інтересах  ОСОБА_1 про перегляд судових рішень щодо нього підлягала частковому задоволенню. Постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 червня 2010  року та Апеляційного суду Харківської області від 18 червня 2010 року щодо заявника підлягали скасуванню, а провадження у справі – закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Судді Великої Палати 
Верховного Суду:                                      Ю. Л. Власов                                   Г. Р. Крет
Д. А. Гудима                                   В. В. Пророк
В. І. Данішевська                          Л. І. Рогач
Л. Й. Катеринчук