Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2021 року
м. Київ
справа № 166/1199/18
провадження № 51- 6317 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
виправданої                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                           ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду                              від 25 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030000000282, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася у с. Дорогиничі Локачинського району Волинської області, проживає на АДРЕСА_1 ,  раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України                    (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 19 листопада                   2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК,  та виправдано у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення. 
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 25 вересня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Органом  досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за наступних обставин.
Так, 25 червня 2018 року у приміщенні комунального закладу Ратнівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги в Ратнівському районі Волинської області, що по АДРЕСА_2 , у службовому кабінеті, до ОСОБА_7 , котра обіймає посаду головного лікаря, звернувся  фізична особа – підприємець (далі – ФОП) ОСОБА_9 з приводу надання йому дозволу на проведення комп`ютерної діагностики організму людини по методу Фолля                                в приміщеннях сільських фельдшерсько-акушерських пунктів структурних підрозділів зазначеного комунального закладу, розташованих на території Ратнівського району Волинської області. Під час розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 остання повідомила про готовність надати такий дозвіл за умови надання їй грошових коштів у розмірі 10000 грн.
Після цього, 5 липня 2018 року ОСОБА_7 з метою схилити ОСОБА_9 до надання їй неправомірної вигоди, зателефонувала на мобільний телефон до завідуючої фельдшерсько-акушерським пунктом с. Броди Ратнівського району Волинської області ОСОБА_10 та надала їй усну вказівку тимчасово не допускати ОСОБА_9 до проведення діагностичного обстеження громадян у фельдшерсько-акушерському пункті, у зв`язку з відсутністю у останнього відповідної ліцензії на проведення діагностики. 
У другій половині цього ж дня, маючи запевнення ОСОБА_9 про надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, остання під час телефонної розмови з ОСОБА_10 дала усну вказівку щодо допуску ОСОБА_9 до проведення діагностичного обстеження громадян.
У подальшому, 10 липня 2018 року об 11 год. у приміщенні комунального закладу Ратнівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги в Ратнівському районі Волинської області, під час зустрічі у службовому кабінеті головного лікаря, ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 частину грошових коштів  у розмірі 6000 грн.                   в якості неправомірної вигоди за надання письмового дозволу на проведення  комп`ютерної діагностики організму людини по методу Фолля в приміщеннях сільських фельдшерсько-акушерських пунктів Ратнівського району Волинської області.
Після чого ОСОБА_7 посвідчила своїм підписом, завірила печаткою та надала ОСОБА_9 письмовий дозвіл № НОМЕР_1 від 10 липня 2018 року на проведення  вказаної діагностики, а отриману неправомірну вигоду, яку ОСОБА_9 поклав на стіл, грошові кошти у розмірі 6000 грн., ОСОБА_7 прикрила журналом реєстрації амбулаторних звернень, які потім були виявлені працівниками поліції.
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази                                є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК. Разом із тим, за результатами розгляду вказаного кримінального провадження, суд першої інстанції надав їм неправильну оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції, безпідставно відмовивши                          у задоволені клопотання прокурора про повторне дослідження відповідних доказів обвинувачення в апеляційному порядку, чим істотно порушив вимоги процесуального закону, а саме статей 23, 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Вказане призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та виправдана ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили судові рішення щодо                          ОСОБА_7   залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,  а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення                  в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали. 
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_11 цим вимогам закону відповідає.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_11 , колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого                    у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге                 і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких                       і узгоджених між собою».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само                   в проханні надати таку вигоду для себе, за вчинення такою службовою особою                     в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, органами досудового розслідування було покладено дані протоколу заяви ОСОБА_9 про вимагання ОСОБА_7 в нього неправомірної вигоди, протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, дані відеозапису                з SD-карти інвентарний № 625 НТ, показання свідка ОСОБА_9 .
Так, під час огляду місця події 10 липня 2018 року, проведеного у приміщенні комунального підприємства Ратнівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги, в кабінеті головного лікаря ОСОБА_7 на робочому столі під документами було виявлено і вилучено оброблені спеціальною речовиною грошові кошти у розмірі 6000 грн.
Однак, цього ж дня в ході освідування ОСОБА_7 , ні на руках, а ні на інших відкритих частинах тіла та одязі не виявлено спеціальної речовини, якою були оброблені та помічені вказані грошові кошти.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені                            у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів                   з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті                    в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада              2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви»          від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи                               у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були  у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.   
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_7                             до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.
Так, правоохоронний орган спеціально залучив ОСОБА_9 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передавав йому ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, а саме передачі грошей ОСОБА_7 як неправомірної вигоди. 
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_9 , котрий звернувся з заявою про вимагання ОСОБА_7 від нього неправомірної вигоди,        є ОСОБА_12 , але в червні – липні 2018 року змінив своє прізвище та працював під підкриттям правоохоронних органів, зокрема, був заявником у значній кількості кримінальних проваджень, пов`язаних з корупційними злочинами у період часу                      з 2011 по 2017 роки.
Вказане також підтверджується показами свідка ОСОБА_13 , який є головним лікарем комунального підприємства Ківерцівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги, про те, що в лютому 2018 року до нього звернувся ОСОБА_14 з проханням надати йому дозвіл на проведення  комп`ютерної діагностики організму людини по методу Фолля в приміщеннях сільських фельдшерсько-акушерських пунктів Ківерцівського району. За надання такого дозволу ОСОБА_14 пропонував віддячити ОСОБА_13 грошовою винагородою, тим самим підбурюючи до отримання неправомірної вигоди. Однак                 в наданні такого дозволу йому було відмовлено.
Крім того, згідно з відеозапису подій 10 липня 2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи            у кабінеті головного лікаря у приміщенні комунального підприємства Ратнівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги, діяв активно, наполегливо, швидко, щоб залишити в службовому кабінеті ОСОБА_7 заздалегідь помічені спеціальною речовиною грошові кошти, при цьому проігнорував репліки останньої про оформлення цих грошей через бухгалтерію в якості благодійної допомоги медичному закладу, що передбачено Статутом комунального підприємства Ратнівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги та не                         є забороною.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 мала місце провокація з боку ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на ОСОБА_7 шляхом призначення зустрічей та телефонних розмов.
При цьому, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений                                    у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої та апеляційної інстанцій про те, що отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими в розумінні статей  86, 87, 94КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, інших доказів, які би беззаперечно підтверджували винуватість            ОСОБА_7 в інкримінованому їй злочині, матеріали кримінального провадження не містять.
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості                 ОСОБА_7 у висунутому їй обвинуваченні поза розумним сумнівом, залишивши вирок без зміни. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК, то вони є безпідставними. За змістом вказаної норми повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Оскільки апеляційний суд порушень при дослідженні місцевим судом доказів не встановив та прокурором не було наведено відповідного обґрунтування необхідності повторного допиту свідків та дослідження письмових доказів, виходячи саме з положень  ч. 3 ст. 404 КПК, тому апеляційний суд обґрунтовано  відмовив у їх повторному дослідженні за його клопотанням.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам                         ст. 419 КПК. 
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були би підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 25 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3