П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 р. Категорія 106030000	м.Одеса	Справа № 815/2185/16	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
час і місце ухвалення: 11:00, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
ГУ НП	Алексєєнко Р.І. (витяг, посвідчення)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Арцизський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання поновити на роботі, стягнення заробітної плати та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Арцизський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання поновити на роботі, стягнення заробітної плати та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, мотивуючи його тим, що 21.04.2016 року позивачу стало відомо, що його звільнено зі служби з поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), про що було винесено відповідний наказ № 211 о/с від 12.04.2016 року на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 25.03.2016 року № 535 за підписом тимчасово виконуючого обов`язки начальника ГУНП в Одеській області генерал поліції 3 рангу Лорткіпанідзе Г.Г. Позивач вважає вищевказані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що позивач, безпідставно не виходив на службу протягом чотирьох робочих днів та інформації щодо того, що він вважав ці дні компенсацією за роботу у вихідні дні ним не доповідалось, оскільки в кожному випадку інформація доповідалась.
Головним управлінням Національної поліції в Одеській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідач вказує, що ОСОБА_1 безпідставно (без поважних причин) не виходив на службу протягом чотирьох робочих днів. Невихід на службу без поважних причин є достатньою підставою для застосування начальником стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
У зв`язку із неможливістю сповіщення, ані поштовим зв`язком, ані електронною поштою, ані телефоном про розгляд справи сторони по справі, ОСОБА_1 , було надано оголошення на веб-порталі судової влади України про виклик особи, ОСОБА_1 , у судове засідання призначене на 08 червня 2021 року о 10:30.  
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що згідно послужного списку № М-185523, наказом № 84 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 прибув з Міністерства внутрішніх справ на службу до Татарбунарського ВП Арцизського ВП ГУ НП в Одеській області; підстава: заяви позивача від 07.11.2015 року, пункт 9 та 12 розділу Х Закону України “Про Національну поліцію”.
Відповідно до графіків несення служби в складі слідчо-оперативної групи співробітниками Татарбунарського ВП Арцизського ВП ГУ НП в Одеській області, ОСОБА_1 перебував на добовому чергуванні 14.12.2015 року, 19.12.2015 року, 26.12.2015 року, 16.01.2016 року, 22.01.2016 року та 31.01.2016 року.
29.12.2015 року, 30.12.2015 року, 19.01.2015 року, 25.01.2015 року начальником сектору Татарбунарського ВП АВП ГУ НП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_2 складалися акти у присутності свідків про відсутність на службі старшого інспектора Татарбунарського ВП АВП НУ НП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 
10.02.2016 року наказом ГУ НП в Одеській області № 221, призначено службове розслідування по факту відсутності на службі без поважних причин старшого інспектора Татарбунарського ВП Арцизського ВП ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 . 29 та 30 грудня, а також 19 та 25 січня 2016 року.
Відповідно до висновку за результатами службового розслідування від 09.03.2016 року, комісією запропоновано службове розслідування за фактом грубого порушення дисципліни старшим інспектором Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУ НП в Одеській області майором поліції ОСОБА_1 вважати закінченим; за грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-ІУ, п. 1 ст. 18 Закону України “Про Національну поліцію України”, що виразилось у невиході на службу без поважних причин протягом чотирьох робочих днів, старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції за п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС; УФЗБО ( ОСОБА_3 ) утримати грошове забезпечення старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 за 29 та 30 грудня 2015 року, а також 19 та 25 січня 2016 року.
25.03.2016 року наказом ГУНП в Одеській області № 535 вирішено: за грубе порушення вимог статті 7 Дисциплінарного статуту, пункту 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", що виразилось у невиході на службу без поважних причин протягом чотирьох робочих днів, старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції за пунктом 8 статті 12 Дисциплінарного статуту (пункт 1); утримати грошове забезпечення ОСОБА_1 за 29 та 30 грудня 2015 року, а також 19 та 25 січня 2016 року (пункт 2). 
12.04.2016 року згідно Наказу № 211 о/с від12.04.2016 року, відповідно до Закону України “Про Національну поліцію”, за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) майора поліції ОСОБА_1 , старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизського відділу поліції Головного управління національної поліції в Одеській області, з 19.04.2016 року звільнено зі служби, виплативши грошову компенсацію за 10 діб невикористаної відпустки за період роботи з 01 січня 2016 року по день звільнення.
Позивач вважає вищевказані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову зазначив, що позивач безпідставно не виходив на службу протягом чотирьох робочих днів, інформації щодо того, що останній вважає ці дні компенсацією за роботу у вихідні дні керівництву не доповідалось та щодо подальших дій ОСОБА_1 не узгоджувалося, у зв`язку із чим оскаржувані накази прийняті на підставі, в порядку та у спосіб передбачений чинним законодавством.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію".
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України “Про Національну поліцію”, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Частиною 1 ст.18 Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Згідно положень п. 6 ч. 1 ст. 77, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Приписами ст. 91 Закону України “Про Національну поліцію” встановлено, що особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських: службу у святкові та вихідні дні; службу позмінно; службу з нерівномірним графіком; службу в нічний час.
Розподіл службового часу поліцейських визначається розпорядком дня, який затверджує керівник відповідного органу (закладу, установи) поліції.
Для поліцейських установлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.
Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов`язків.
Поліцейським, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.
Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, що затверджений Законом України “Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України” (далі – Дисциплінарний статут),   службова дисципліна     -     дотримання     особами     рядового     і начальницького складу     Конституції     і   законів України,   актів Президента України і Кабінету   Міністрів   України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України,   підпорядкованих   йому   органів   і   підрозділів   та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Приписами ст. 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
Відповідно до положень ст. 5 Дисциплінарного статуту, за вчинення   дисциплінарних проступків   особи     рядового     і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Статтею 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що службова дисципліна   базується   на   високій     свідомості     та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства,     неухильно     виконувати   вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ   України,   статутів   і наказів начальників; захищати і     охороняти     від протиправних   посягань   життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську   гідність,   виявляти   турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від   будь-якого   впливу громадян,   їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі   та   обмеження,   пов`язані   зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам     у зміцненні     службової     дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та   інших   громадян,   бути ввічливим,   дотримуватися правил внутрішнього розпорядку,   носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і   честю   поводитися   в   позаслужбовий   час,   бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати   в належному   стані   передані   їй   в користування     вогнепальну     зброю,   спеціальні   засоби, майно   і техніку.   
Приписами ст. 12 Дисциплінарного статуту встановлено перелік видів дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно ст. 14 Дисциплінарного статуту, при визначенні       виду       дисциплінарного стягнення     мають враховуватися тяжкість проступку,   обставини, за яких його скоєно, заподіяна   шкода,   попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини,   її ставлення   до виконання   службових   обов`язків,   рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького   складу   з   органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Згідно з підпунктами 3.7.3 і 3.7.4 пункту 3.7 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 № 499, чинна на час виникнення спірних правовідносин, служба осіб рядового і начальницького складу у дні щотижневого відпочинку та святкові дні може компенсуватися за їхньою згодою шляхом надання їм іншого дня відпочинку або в грошовій формі. Підставою для залучення працівників органів внутрішніх справ до понаднормової служби чи в дні щотижневого відпочинку та святкові дні є: а) письмові накази керівників органів внутрішніх справ; б) графіки нарядів чергувань, затверджені керівниками органів внутрішніх справ.
Пунктом 6.1 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.10.2012 № 940, чинної на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Інструкція), передбачено, що для забезпечення реагування на повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події у всіх ГУМВС, УМВС, міськрайлінорганах, територіальних відділах міліції формується не менше двох слідчо-оперативних груп (СОГ): основна та додаткова.
СОГ формуються на підставі графіків (щотижневих або щомісячних) чергувань працівників структурних підрозділів ОВС, затверджених начальником ГУМВС, УМВС, міськрайліноргану або особою, яка виконує його обов`язки. У графіках має бути передбачений резерв для посилення цих груп під час ускладнення оперативної ситуації або заміни членів СОГ у зв`язку із хворобою, відрядженням або іншими обставинами (пункт 6.2 Інструкції).
Відповідно до пункту 6.12 Інструкції СОГ чергують цілодобово.
Згідно п.6.17 Інструкції, членам СОГ та ОГ (у разі їх створення), які фактично перебували на службі менше 16 годин, надається 12 годин відпочинку, до 20 годин - 32 години відпочинку, понад 20 годин - 48 годин відпочинку.
Аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що встановлений Інструкцією відпочинок (48 годин) після цілодобового чергування у складі СОГ не є тотожним відпочинку в порядку компенсації, який гарантований Кодексом законів про працю, Законом України "Про Національну поліцію" і наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.2007 № 499 та передбачає надання протягом двох наступних місяців після роботи у вихідний, святковий чи неробочий день іншого дня відпочинку.
З матеріалів справи вбачається, що позивач перебув на добовому чергуванні 26.12.2015 року та 16.01.2016 року у суботу, йому було надано 48 годин або 2 доби відпочинку 27.12.2015 року, 28.12.2015 року, 17.01.2016 року та 18.01.2016 року, проте позивач не прибув на службу і на третю добу після чергування 29.12.2015 року та 19.01.2016 року. 22.01.2016 року чергування позивача припало на п`ятницю, 23.01.2016 року та 24.01.2016 року йому надано 48 годин або 2 доби відпочинку, проте позивач не прибув на службу і на третій день 25.01.2016 року, обґрунтовуючи відсутність на службі тим, що час відпочинку припадав на загальнодержавні вихідні дні. 30.12.2015 року позивач не прибув на службу у зв`язку із сімейними обставинами, та зазначив, що повідомив керівництво відділення про це 29.12.2015 року.   Проте, до суду доказів на підтвердження факту попередження третьої особи не надано, крім того 29.12.2015 року ОСОБА_1 на службі не перебував.
Відповідно до ст. 72 КЗпП робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі.
Доказів того, що 29.12.2015 року та 19.01.2016 року, як дні компенсації за роботу у вихідні дні, були узгоджені між позивачем та третьою особою, до суду надано не було, а тому, доводи апеляційної скарги відносно того, що позивачем в кожному випадку доповідалась третій особі інформація щодо того, що він вважав вказані вище дні компенсацією за роботу у вихідні дні судом не приймаються.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач безпідставно не виходив на службу протягом чотирьох робочих днів, інформації щодо того, що останній вважає ці дні компенсацією за роботу у вихідні дні керівництву не доповідалось та щодо подальших дій ОСОБА_1 не узгоджувалося, зокрема, 30.12.2015 року з відповідним рапортом до керівництва відділення не звертався, дозволу на використання робочого дня в якості компенсації за роботу у вихідний день не отримав та самовільно прийняв рішення не виходити на службу, хоча у цей день останній за графіком чергування, затвердженим 28.12.2018 року мав заступати у склад СОГ.
У своїй постанові від 22.01.2020 року у цій справі Верховний Суд акцентував увагу на необхідності дослідження Правил внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області та інших службових інструкцій строком на час виникнення спірних правовідносин.
Як було встановлено судом першої інстанції та зазначено відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, ГУНП в Одеській області був новосформованим органом, додаткових інструкцій на час виникнення спірних правовідносин ще розроблено не було (правила внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області було затверджено 28.04.2016 року №876, тобто після спірних правовідносин), внаслідок чого надання відпусток, днів відпочинку тощо узгоджувалися у формі графіків. 
Враховуючи вище викладене, на позивача розповсюджувалось загальне трудове законодавство.
При цьому, суд акцентує увагу, що згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може було розірвано власником або уповноваженим органом у випадку пропуску (в т.ч. відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, без поважних причин. 
Проте позивачем не доведено, ані під час службового розслідування, ані під час судового розгляду поважності причин відсутності на роботі у вказані дні.
Статтею 77 КАС України, встановлено, що    кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Крім того в рішенні №  37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.  Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.
З огляду на встановлені судом обставини відповідач довів правомірність прийнятих ним наказів.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання поновити на роботі, стягнення заробітної плати та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними матеріалами справи та задоволенню не підлягають. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року по справі № 815/2185/16, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено – 09 червня 2021 року.

    суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
    судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.