ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" квітня 2021 р.                                                           Справа №926/371/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого - судді                                                  Кравчук Н.М.
суддів                                                                                Мирутенко О.Л.
                                                                                          Скрипчук О.С.
секретар судового засідання Кобзар О.В.
розглянувши          апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 б/н від 07.11.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/3220/20 від 10.11.2020)
на рішення                     Господарського суду Чернівецької області від 12.10.2020 (суддя Миронюк С.О., повний текст складено 19.10.2020)
у справі                     № 926/371/20
за позовом:                    Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі ФОП ОСОБА_1), м. Дніпро
до відповідача:           Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Чернівці
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "КомпаКом" (надалі ТзОВ "КомпаКом"), м. Дніпро
про                               скасування рішення адміністративної колегії

за участю учасників справи:
від позивача: не з`явився
від відповідача: Фуркал С.О. - голова комісії (виписка з ЄДРПОУ, наказ №57-ОД від 04.06.2020)

ВСТАНОВИВ:
ФОП ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії № 42 від 16.12.2019 у справі № 02-27/21, яким визнано позивача таким, що вчинив порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 12.10.2020 у справі №   926/371/20 у задоволені позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що оскаржуване рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, та під час розгляду Комітетом антимонопольної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, відповідно у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.
Не погоджуючись з даним рішенням, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що висновки відділення АМКУ про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, оскільки позивачем не вчинялося жодних узгоджених дій в розумінні приписів ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Окрім того, апелянт вважає, що АМК належним чином не повідомив його про попередні висновки у справі № 02-27/21 та фактично позбавив можливості надати обґрунтовані заперечення та взагалі реалізувати своє право на захист, а відтак - засідання адміністративної колегії відбулося з грубим порушенням його прав.
Скаржник явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.
Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№   01-04/3023/21 від 26.04.2021), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Третя особа письмових пояснень щодо доводів апеляційної скарги не подала, явку уповноваженого представника не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час і місце розгляду справи. 
Відповідно до п.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що процесуальні документи суду щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 та призначення її до розгляду, відкладення були надіслані учасникам справи у відповідності до норм ГПК України. В матеріалах справи наявні поштові повідомлення про вручення поштового відправлення ухвал суду, в т.ч. і скаржнику, (а.с. 208-209). 
Слід також зазначити, що процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі.
При цьому суд приймає до уваги, що застосовуючи згідно з частиною 2 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).
Таким чином, оскільки скаржника та третю особу було належним чином повідомлено про судове засідання та при цьому - на засадах відкритості та гласності судового процесу сторонам створено всі необхідні умови для можливості захисту їх прав та охоронюваних законом інтересів, а ними, у свою чергу, не повідомлено про причини неявки в судове засідання, суд вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності.
Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасника справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.
Дорученням Голови Антимонопольного комітету України від 13.08.2018 №13-01/644 Чернівецьке обласне територіальне відділення АМКУ уповноважено провести дослідження щодо дотримання ТзОВ "КомпаКом" і ФОП ОСОБА_1 законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурі закупівлі, проведеної через систему електронних закупівель "ProZorro".
За наслідками проведеного територіальним відділенням дослідження розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 11.09.2018 № 23 розпочато розгляд справи №02-27/21, за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час участі у процедурах публічних закупівель (відкриті торги), проведених через систему електронних закупівель "ProZorro" (а.с. 17-22).
16.12.2019 адміністративна колегія Чернівецького обласного територіального відділення АМКУ прийняла рішення № 42 справі 02-27/21, яким визнано, що ТзОВ «КомпаКом» та ФОП ОСОБА_1 вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом участі у процедурі конкурентних торгів за предметом закупівлі «Системні блоки, персональні комп`ютери, ноутбук (ДК021/2015-30210000-4), машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеної Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області через електронну систему публічних закупівель "ProZorro". За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ТзОВ «КомпаКом» та ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 68   000,00 грн (а.с. 44-49).
В даному рішенні зазначено, що 31.10.2017 Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-31-000742-а по предмету закупівлі «Системні блоки, персональні комп`ютери, ноутбук (ДК021/2015-30210000-4), машини для обробки даних (апаратна частина)» з очікуваною вартістю закупівлі 300   500,00 грн.
Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТзОВ «КомпаКом», ФОП ОСОБА_1, ТзОВ «М енд Б смарт асістент» та ТзОВ «АІХ».
Під час розслідування справи, відділенням встановлено, що ТзОВ «КомпаКом» та ФОП ОСОБА_1 під час підготовки та участі у торгах діяли узгоджено, що підтверджується наступним:
- взаємопов`язаність: ОСОБА_1 є засновником із часткою 50 % та кінцевим бенефіціарним власником ТзОВ «КомпаКом»; ФОП ОСОБА_1 та ТзОВ "КомпаКом" використовують спільні номери телефонів, зокрема: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . Як підтверджено листами ПАТ "Київстар" та ТзОВ "Лайфселл", протягом періоду з 10.10.2017 по 29.12.2017 між суб`єктами закупівлі відбувався обмін інформацією у вигляді телефонного спілкування;
- фінансово-господарські відносини: під час аналізу фінансових операцій учасників за рахунками, відкритими в банківських установах, встановлено, що між ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1 протягом 2016-2018 років існували фінансово-господарські відносини;
- інформація щодо участі у закупівлі: аналізом інформації, наданої оператором електронного майданчика ТзОВ "Закупки.Пром.УА" встановлено, що в реєстраційних даних на електронному майданчику ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1 вказали одну і ту ж відповідальну ocoбу - ОСОБА_1 та однаковий номер телефону НОМЕР_3 ; 
вхід до кабінету учасника закупівлі та інші дії, пов`язані зі створенням пропозиції, здійснювались ТзОВ "КомпаКом" 16.11.2017 о 14:22 год. та ФОП ОСОБА_1 о 14:19 год. з однієї ІР-адреси: НОМЕР_4 ; 
за інформацією, наданою ДП "Прозорро" ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1 заходили на аукціон з цієї ж ІР-адреси НОМЕР_5.
- аналіз документації учасників: ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1 з метою участі у закупівлі подано однаково оформлені довідки щодо переліку працівників відповідної кваліфікації, в яких містяться ідентичні відомості про посади, ПІБ, освіту працівників;
ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1 були використані ідентичні табличні форми подачі інформації, текс, викладений ідентичним розміром і шрифтом та ідентично відформатований відносно меж документу та меж табличних форм, ідентично застосовано жирний шрифт та курсивне зображення до виділеного тексту.
Отже, учасники були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, розподілу прибутку між ними, що в сукупності з іншими доказами підтверджує обмін інформацією, координацію поведінки, а також наявність домовленості щодо участі у процедурі закупівлі.
Відтак, проаналізувавши файли та документи, які подані відповідачами (ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1) у складі тендерних пропозицій, а також інформацію, отриману територіальним відділенням, адміністративна колегія відділення дійшла висновку, що ТзОВ "КомпаКом" та ФОП ОСОБА_1 під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". 
Позивач вважає рішення АМКУ необґрунтованим, винесеним при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, оскільки ґрунтується на припущеннях та декількох співпадінь. Обставини, які наведені в рішенні, не можуть свідчити про узгоджену поведінку учасників торгів, які нібито полягали у спільній підготовці документації тендерної пропозиції та участі в самих торгах. Окрім того, стверджує, що антимонопольним комітетом було порушено Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, оскільки не було належним чином повідомлено ФОП ОСОБА_1 про розгляд справи, що в свою чергу призвело до позбавлення можливості подати свої заперечення та докази на спростування висновків АМКУ. В зв`язку з чим звернувся до суду із даними позовом.
При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно зі статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
У ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.
Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.
Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
У контексті приписів ч.1, ч.2 ст.6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч.2 ст.86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.
Згідно з приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у рішенні АМК, зокрема, визначено пов`язаність учасників між собою, наявність спільних працівників, між ними існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки. Так, зокрема встановлено, що ОСОБА_1, станом на момент проведення закупівлі по даний час є засновником із часткою 50 % та кінцевим бенефіціарним власником ТзОВ "КомпаКом. 
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати мови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами вважаються юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Отже, ФОП ОСОБА_1 та ТзОВ "КомпаКом" у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" у період проведення закупівлі були пов`язані відносинами контролю, оскільки ОСОБА_1 мав можливість здійснювати вирішальний вплив на управління та господарську діяльність обох суб`єктів.
На переконання суду апеляційної інстанції, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між наведеними учасниками, пов`язаність вищеназваних учасників через господарські відносини, відтак, правомірним є висновок Відділення про те, що учасники мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації одне одного, у тому числі щодо участі у торгах, що, у свою чергу, свідчить про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.
Синхронність дій відповідачів щодо подання тендерних пропозицій в один день, завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на торги були здійснені з одного майданчика, з одних ІР-адрес, а також наявність спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій двох учасників, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТзОВ «КомпаКом» та ФОП ОСОБА_1 відбувався обмін інформацією, зокрема, в електронному вигляді.
Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТзОВ «КомпаКом» та ФОП ОСОБА_1, що призвело до спотворення результатів торгів.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі №   922/3545/19, від 25.08.2020 у справі №   922/3562/19.
Беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі ТзОВ «КомпаКом» та ФОП ОСОБА_1 вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, - дійшов висновку про відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.
Щодо стосується тверджень скаржника про те, що Чернівецьким обласним територіальним відділенням АМКУ було порушено норми процесуального права щодо неналежного повідомлення ФОП ОСОБА_1 про розгляд справи, то колегія суддів зазначає наступне.
Особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України", та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства визначені Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169-р) (із змінами) (надалі - Правила).
У відповідності до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи (ч.2 ст. 37 Закону).
Аналогічна норма міститься у п. 204 Правил. 
Згідно зі статтею 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема, ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання пункту 204 Правил, та частини 2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ФОП ОСОБА_1 листом від 12.09.2018 №74-02/790 було надіслано розпорядження "Про початок розгляду справи" № 02-27/21.
Копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам (п. 26 Правил).
Також, на виконання пункту 26 Правил, позивачу листом від 03.12.2019 № 74-02/1321 надіслано копію подання про попередні висновки від 03.12.2019 у справі №02-27/21, та проінформовано про право ознайомлюватися з матеріалами справи, наводити докази, подавати свої міркування, заперечення, пояснення та клопотання. Вказаним листом позивача було запрошено на засідання адміністративної колегії територіального відділення, яке відбулося 16.12.2019 о 11 год. 00 хв (а.с. 50).
У клопотанні №1 від 13.12.2019, адресованому голові Чернівецького обласного територіального відділення АМКУ, ФОП ОСОБА_1 підтвердив отримання витяг з подання про попередні висновки та запрошення на засідання адміністративної колегії. Разом з тим, у даному клопотанні заявник зазначає, що він не погоджується із висновками викладеними у поданні та просив відкласти розгляд справи № 02-27/21, а також надати йому можливість ознайомитися з матеріалами вказаної справи (а.с. 58).
Пунктом 26 Правил передбачено, що за вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено.
Оскільки клопотання позивача про відкладення розгляд справи № 02-27/21 не містило будь-яких пояснень чи мотивів, а сам він правом на ознайомлення з матеріалами справи не скористався, будь яких заперечень не подав, то відповідно Чернівецьким обласним територіальним відділенням АМКУ було прийнято рішення № 42 від 16.12.2019, яким визнано дії ТзОВ "КомпаКом" і ФОП ОСОБА_1 антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням згідно п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн кожному.
Таким чином, суд вважає, що Чернівецьким обласним територіальним відділенням АМКУ при підготовці до розгляду справи №02-27/21 було належним чином дотримано вищенаведені норми процесуального права та надано ФОП ОСОБА_1 час та можливість для подання своїх пояснень та заперечень, однак останній таким правом не скористався.
Статтею 59 названого Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що при прийнятті рішення АМК Комітетом повно з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Рішення АМК прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави, передбачені статтею 59 Закону, для визнання недійсним рішення АМК.
Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним.
Водночас, у контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.
Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.
Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваних рішеннях суду першої інстанції.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.
Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ :
1.          Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Чернівецької області від 12.10.2020 у справі №   926/371/20 залишити без змін.
3.          Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.
5.          Справу повернути до Господарського суду Чернівецької області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

          Повний текст постанови виготовлено та підписано 29.04.2021.

Головуючий суддя                                                            Н.М. Кравчук 
судді                                                                                           О.Л. Мирутенко 
                                                                                                    О.С. Скрипчук