П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 947/7007/21	
                                                                                       
                                                                                                                               Головуючий в 1 інстанції: Куриленко О. М.
                                                                                                                               Час і місце ухвалення: м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Осіпова Ю. В.
                                  –  Скрипченко В. О..                       
при секретарі –  Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 березня 2021 року по справі за позовом Громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства,-

В С Т А Н О В И Л А :

Громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 лютого 2021 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Турецької Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язання його покинути територію України до 25 лютого 2021 року.
В обґрунтування позову зазначив, що дане рішення відповідача щодо його примусового повернення є протиправним та таким, що порушує права, гарантовані Конституцією України  та міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Наполягає на тому, що рішення відповідача про примусове його повернення до Туреччини ставить під загрозу його життя.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 березня 2021 року у задоволенні адміністративного позову представника громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_3 – ОСОБА_4 до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - відмовлено в повному обсязі.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
У апеляційній скарзі позивач посилається на те, що його повернення до Турецької Республіки означає небезпеку для його життя, здоров`я, загрозу переслідування та дискримінації, а тому спірне рішення прийнято з порушенням частини 1 статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому, апелянтом зазначено, що ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» містить вичерпний перелік підстав, за яких іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження, водночас належних доказів порушення позивачем вимог законодавства про правовий статус іноземців на момент прийняття відповідачем рішення не було, а отже судом не повно з`ясовано обставини справи. При цьому вказує, що  на момент винесення оскаржуваного рішення ОСОБА_2 не було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що 25 листопада 2020 року, в пункті пропуску через державний кордон України «Чорноморський рибний порт» було виявлено особу, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який намагався з приховуванням від проходження паспортного контролю незаконно перетнути державний кордон України в пункті пропуску через державний кордон України без дозволу відповідних органів влади.
27 листопада 2020 року за адміністративним позовом Одеського прикордонного загону по справі № 947/35377/20 Київським районним судом м. Одеси прийнято рішення про затримання особи, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації строком на шість місяців до 27.05.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території Україні.
27.11.2020 року затриману особу, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було поміщено до ПТТ Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління.
30.11.2020 року начальником Одеського прикордонного загону було прийнято рішення про поміщення до державної установи «Миколаївський ПТПІ ДМС України» пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
01.02.2021 року адвокат Ковальська С.Є. надала до Одеського прикордонного загону заяву, до якої надала оригінал паспортного документа на ім`я громадянина Республіки Туреччини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
04.02.2021 року Одеським прикордонним загоном направлено запит до Генерального Консульства Турецької Республіки в Одесі про надання підтверджуючої інформації стосовно громадянства та анкетних даних особи яка назвалася громадянином Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
12.02.2021 року на адресу Одеського прикордонного загону з Генерального консульства Республіки Туреччина в м. Одесі надійшла відповідь на запит Одеського прикордонного загону стосовно громадянства та анкетних даних особи яка назвалася громадянином Сірійської Арабської Республіки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зазначену особу встановлено, нею є громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
17 лютого 2021 року представник Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив прийняти рішення про затримання громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 року у справі  у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
18 лютого 2021 року заступником начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було прийняте рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Турецької Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким зобов`язано його покинути територію України до 25.02.2021 року.
Не погодившись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову та відсутності підстав для скасування оскаржуваного рішення про примусове повернення від 18 лютого 2021 року, яке прийняте на підставі ч. 1 ст. 26 вказаного Закону, оскільки громадянин Турецької Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 законних підстав перебування на території України не має.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI ( далі - Закон № 3773-VI).
У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказано, що цей     Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно до п. 14  ст. 1 Закону № 3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Разом з тим, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати або позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребує додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначається Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно з п.1 ст. 1 Закону України « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. № 3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань ( далі Закон № 3671-VI).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Як встановлено судом, матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до відповідних органів виконавчої влади із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до дня винесення рішення про примусове повернення.
Так, 18.02.2021 року Одеським прикордонним загоном направлено запит до ГУДМСУ в Одеській області за № 21/1181 про надання підтверджуючої інформації стосовно надходження на їх адресу заявою про визнання його біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту в Україні від громадянина Туреччини ОСОБА_2 .
18.02.2021 року на запит Одеського прикордонного загону від ЕУДМСУ в Одеській області надійшла відповідь (зареєстрована 19.02.21 за № 155 - е) про те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМСУ в Одеській області з письмовим клопотанням про набуття статусу біженця або додаткового захисту не звертався, на обліку не перебуває.
18.02.2021 року у відношенні громадянина республіки Туреччина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Одеським прикордонним загоном, в зв`язку з наявністю в нього документа, який надає право виїхати за межі України, прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни з зобов`язанням його покинути територію України до 25.02.21 року.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що 24.02.2021 року постановою судді Іллічівського міського суду Одеської області громадянина Туреччини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у скоєнні ним адміністративного правопорушення по незаконному перетину ДКУ, по ч. 2 ст. 204 - 1 КУпАП.
25.02.2021 року Одеським прикордонним загоном направлено повторний запит до ГУДМСУ в Одеській області за № 21/1382 про наявність інформації щодо звернення громадянина Туреччини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребують додаткового захисту до ГУ ДМСУ в Одеській області станом на 25.02.21 року.
25.02.2021 року на запит Одеського прикордонного загону від ГУДМСУ в Одеській області; надійшла відповідь про те, що громадянин республіки Туреччина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся з клопотанням про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яку 25.02.21 прийнято до розгляду та особу документовано довідкою про звернення за захистом терміном дії до 25.03.2021 року.
Доводи апелянта, що оскаржуване рішення відповідача підлягає скасуванню, так як на момент винесення оскаржуваного рішення ОСОБА_2 не було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин. 
При цьому, судом апеляційної інстанції не виявлено обставин, які б забороняли би примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, а тому доводи апелянта, що належних доказів порушення позивачем вимог законодавства про правовий статус іноземців на момент прийняття відповідачем рішення не було є безпідставними.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення в частині примусового повернення в країну походження позивача, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а відтак, правові підстави для скасування рішення – відсутні.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 308, 313, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 березня 2021 року залишити без змін
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                                Повний текст постанови складено та підписано 22 квітня 2021 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       В. О. Скрипченко

Суддя:                                                                                                       Ю. В. Осіпов