Постанова
Іменем України
13 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 328/1386/19
провадження № 51-5458км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12019080350000 
від 04 квітня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с. Нове Токмацького району Запорізької області, жителя 
АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК України, 
за касаційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури 
на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 серпня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Токмацького районного суду Запорізької області від  01 серпня 
2019 року, залишеним без зміни ухвалою Запорізького апеляційного суду 
від 05 серпня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК України – на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК України – на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 
3 роки. 
Вирішено питання щодо цивільного позову та про долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02 лютого 
2019 року приблизно о 23:30 шляхом вільного доступу з-під навісу огородженої території Приватного акціонерного товариства «Молочанське міжрайонне виробниче підприємство з племінної справи у тваринництві», розташованого 
на вул. Вокзальній, 78 у м. Молочанську Токмацького району Запорізької області, таємно викрав з метою подальшого продажу майно загальною вартістю 3800 грн, завдавши підприємству матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 у період часу з 06 лютого по 24 березня 2019 року приблизно о 23:30 повторно вчинив 19 епізодів крадіжки, а саме таємно викрав шляхом вільного доступу з вищевказаної території майно цього підприємства загальною вартістю 89 460,19 грн з метою подальшого продажу, завдавши таким чином матеріальної шкоди на зазначену суму. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції 
з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Як зазначає прокурор, суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 2 ст. 419 КПК України щодо надання відповідей на всі доводи в апеляційній скарзі із зазначенням підстав, з яких цю скаргу визнано необґрунтованою. Зокрема, вказує, що суд першої інстанції безпідставно 
без наведення відповідних мотивів прийняв рішення про застосування 
до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. При цьому суд, 
на думку прокурора, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, на що і суд апеляційної інстанції також не звернув уваги.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за частинами 1, 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, необґрунтоване застосування до нього положень ст. 75 КК України, а також щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає безпідставними.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.  
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій дотримались.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно не працює, проживає разом 
із колишньою дружиною, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.
Зважив суд першої інстанції і на інформацію, що міститься у досудовій доповіді органів пробації, згідно з якою виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі і для окремих осіб.
Крім того, судом ураховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Зваживши на наведене, а також усі обставини справи у їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням максимального іспитового строку тривалістю 3 роки, що є додатковим дієвим важелем для досягнення визначеної ст. 50 КК України мети призначеного покарання.
Апеляційний суд, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо м`якості призначеного засудженому покарання та безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України, які є аналогічними доводам 
у його касаційній скарзі, та обґрунтовано залишив подану скаргу без задоволення, навівши належні й достатні мотиви спростування.
При цьому суд апеляційної інстанції взяв до уваги також те, що всі епізоди кримінальних правопорушень вчинені з одного об`єкта, а саме за неофіційним місцем роботи обвинуваченого, та пов`язані з несплатою йому заробітку, що поставило останнього у скрутне матеріальне становище і спонукало до вчинення цих правопорушень.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а також 
свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Разом із тим з 1 липня 2020 року набув чинності Закон України від 22 листопада      2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII).
Як встановлено ч. 2 ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VIII з подальшими змінами, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу 
в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до санкції ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII за діяння, визначені в диспозиції цієї норми, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України згідно 
із Законом № 2617-VIII віднесено до кримінальних проступків, і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено.
Як визначено ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію 
у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння 
до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Оскільки нова редакція відповідної норми є більш м`якою, ніж попередня, керуючись принципом зворотної дії закону в часі, колегія суддів вважає, 
що  ОСОБА_6 слід призначити інше покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даних, що характеризують його особу.
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_6 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від  01 серпня 
2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 серпня 2020 року
щодо ОСОБА_6 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за  ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у  виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України – до покарання 
у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. 
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                           ОСОБА_3