П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/21344/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Капинос О.В.  
Суддя-доповідач -  Шидловський В.Б.   
27 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Матохнюка Д.Б. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Стаднік Л. В., 
представника позивача - Збіглея І.В.,
представника відповідача - Домарацької В.В.,          
     
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській  області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Фермерського господарства "Межирічка" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Житомирській області від 06.11.2020 №1720 про проведення фактичної перевірки, в частині проведення перевірки ФГ "Межирічка" згідно з Додатком № 32 до наказу ГУ ДПС у Житомирській області від 06.11.2020 №1720.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року  позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Житомирській області (вул.Б.Тютюнника,7, м.Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 43142501) №1720 від 06.11.2020 про проведення фактичної перевірки Фермерського господарства "Межирічка" (вул.Древлянська,11, с.Межирічка, Радомишльський район, Житомирська область, 12215, код ЄДРПОУ 30617737) згідно з Додатком №32 до наказу  Головного управління ДПС у Житомирській області №1720 від 06.11.2020.  
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Житомирській області (вул.Б.Тютюнника,7, м.Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 43142501) на користь Фермерського господарства "Межирічка" (вул.Древлянська,11, с.Межирічка, Радомишльський район, Житомирська область, 12215, код ЄДРПОУ 30617737) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні) та витрати на правову допомогу у розмірі 12650,00 грн. (дванадцять тисяч шістсот п"ятдесят гривень".
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що листом ДПС України від 26.05.2020 № 8215/7/99-00-17-02-01-17 зобов`язано, зокрема, відповідача провести перевірку зазначених суб`єктів господарювання, в рамках пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України. На виконання вимог вказаного листа відповідачем винесено наказ 06.11.2020 №1720 про проведення фактичної перевірки позивача. Отже, вказаний лист є підставою винесення наказу щодо проведення перевірки.
При цьому в оскаржуваному наказі міститься посилання на підстави проведення перевірки, а саме: пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.11.2020 начальником Головного управління ДПС у Житомирській області на підставі п.п.80.2.2., п.80.2 ст.80 та пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України було прийнято наказ №1720 про проведення фактичних перевірок.
Із матеріалів справи вбачається, що Додатком 32 до наказу №1720 "Перелік суб"єктів господарювання для проведення фактичних перевірок працівниками управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Житомирській області на підставі  ст.20, пп.75.1.3, п.75.1 ст.75, пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України" визначено, що метою проведення перевірки є перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об"єктів права власності такого платника щодо дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податку розрахункових операцій, наявності ліцензії, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.
Перевірка буде проводитися за період діяльності з 01.07.2019 по дату закінчення перевірки, тривалістю 10 діб, починаючи з 16.11.2020, за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі вказаного наказу було видано направлення на перевірку №247, 248 від 16.11.2020 на підставі пп.75.1.3, п.75.1 ст.75, пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України, у зв"язку з чим, посадовими особами відповідача здійснено виїзд за адресою об`єкта перевірки.
Разом з тим, відповідно до письмових пояснень  ФГ "Межирічка" від 23.11.2020 №43, посадових осіб органу ДПС до проведення фактичної перевірки за місцем її проведення не допущено.
Позивач вважає, що спірний наказ є протиправним, за відсутності на те правових підстав для його видачі, тому звернувся до суду.
Таким чином, у межах спірних питань є законність підстав прийнятого оскаржуваного наказу про призначення фактичної перевірки позивача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявність підстав визначених у підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України для проведення фактичної перевірки ФГ "Межирічка".
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно пункту 75.1. статті 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Згідно з підпунктом 75.1.3. пункту 75.1. статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до п.п.16.1.9. п.16.1. ст.16 ПК України платник податків зобов`язаний не перешкоджати законній діяльності посадової особи контролюючого органу під час виконання нею службових обов`язків та виконувати законні вимоги такої посадової особи.
Підпунктом 16.1.13. п.16.1. ст.16 ПК України передбачено, що платник податків зобов`язаний допускати посадових осіб контролюючого органу під час проведення ними перевірок до обстеження приміщень, територій (крім житла громадян), що використовуються для одержання доходів чи пов`язані з утриманням об`єктів оподаткування, а також для проведення перевірок з питань обчислення і сплати податків та зборів у випадках, встановлених цим Кодексом.
Статтею 80 ПК України чітко визначено порядок та підстави проведення фактичної перевірки, а саме наступними нормами:
Пункт 80.1. статті 80 ПК України - фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пункт 80.2. статті 80 ПК України - фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- підпункт 80.2.1. пункту 80.2. статті 80 ПК України - у разі коли за результатами перевірки інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення плат податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникла необхідність перевірки таких фактів;
- підпункт 80.2.2. пункту 80.2. статті 80 ПК України - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків, законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- підпункт 80.2.3. пункту 80.2. статті 80 ПК України - письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
- підпункт 80.2.4. пункту 80.2. статті 80 ПК України - неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в час виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідно до підпункту 80.2.5. пункту 80.2. статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Підпункт 80.2.6. пункту 80.2. статті 80 ПК України - у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3.
Підпункт 80.2.7. пункту 80.2. статті 80 ПК України - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Із наведеного слідує, що підставою для проведення такого виду перевірки є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства.
Пунктом 80.5 статті 80 ПК України передбачено, що допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно із абз.3 п.81.1 статті 81 ПК України, у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Здійснивши аналіз статей 75-81 ПК України, колегія суддів зауважує, що вимоги до змісту наказу про призначення як планової документальної перевірки, так і позапланової документальної перевірки, документальної невиїзної перевірки, фактичної перевірки сформульовані лише в абз.3 п.81.1 статті 81 цього Кодексу, де вказано, що в наказі зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.
Як вбачається  зі змісту наказу про призначення фактичних перевірок та Додатку до наказу №32 слідує, що  фактична перевірка ФГ "Межирічка" призначена на підставі п.п.80.2.2., п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України. У направленнях на перевірку, виданих на підставі спірного наказу, також вказано, що фактична перевірка ФГ "Межирічка" буде проводитися на підставі п.п.80.2.2, п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України. Додатком 32 до наказу №1720 "Перелік суб"єктів господарювання для проведення фактичних перевірок працівниками управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Житомирській області на підставі ст.20, пп.75.1.3, п.75.1 ст.75, пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України" визначено, що метою проведення перевірки є перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об"єктів права власності такого платника щодо дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податку розрахункових операцій, наявності ліцензії, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.
При цьому, передумовою проведення фактичної перевірки, з підстав передбачених підпунктами 80.2.2. пункту 80.2. статті 80 ПК України мало бути отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.
Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу, у ньому відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, крім як на норми, що регулюють питання призначення перевірки - пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, що не свідчить про наявність в ньому інформації, яка може слугувати підставою для його прийняття та необхідності здійснювати податковий контроль в формі фактичної перевірки.
Вказана позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 18.05.2018 у справі № 813/3977/16, від 18.12.2018 у справі № 820/4895/18 та від 05.03.2019 у справі № 820/4893/18, від 09.09.2020 у справі № 640/21536/19.
Як вірно вказувалось судом першої інстанції, в самому спірному наказі, відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки.
Таким чином, з огляду на відсутність у спірному наказі будь-яких посилань на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, суд апеляційної інстанції вважає, що податковий орган не довів суду наявність правових підстав для винесення оскаржуваного наказу.
При вирішенні справи, колегія суддів враховує також висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 08.09.2020 року по справі № 640/21536/19 та від 22 вересня 2020 року № 520/1304/2020.
Водночас колегія суддів зазначає, що у спірному наказі не відображено в рамках яких заходів встановлено невідповідність діяльності платника податків вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.
При цьому рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.
Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Посилання відповідача на лист ДПС України від 26.05.2020 № 8215/7/99-00-17-02-01-17 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки до суду першої інстанції вказаний лист не було надано, що позбавило можливості суд встановити його зміст та наявність підстав для призначення перевірки.
Відтак, досліджені в сукупності докази та встановлені обставини, свідчать про те, що у відповідача були відсутні підстави, визначені п.80.2. ст.80 ПК України для призначення фактичної перевірки позивача.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням відсутності підстав для проведення фактичної перевірки, наказ начальника Головного управління ДПС у Житомирській області про проведення фактичної перевірки  06.11.2020 №1720 про проведення фактичної перевірки підлягає скасуванню.
Щодо висновку суду першої інстанції в частині вирішення питання розподілу судових витрат, а саме стягнення судового збору та витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів зазначає, що відповідач не навів аргументів, щодо незаконності вирішення питання розподілу судових витрат, хоча в силу закону обов`язок щодо доказування покладається саме на відповідача, при цьому, суд апеляційної інстанції перевірив законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення на користь Фермерського господарства "Межирічка" витрати на професійну правничу допомогу та судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Житомирській  області.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській  області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   31 травня 2021 року.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Матохнюк Д.Б.